《偏颇的宪法》之“译者的话”.docVIP

　　《偏颇的宪法》之“译者的话”|第1 　　凯斯·桑斯坦是芝加哥大学法学院的卡尔·卢埃林讲座教授，也是美国当代最具影响力的公法学者之一。近年来，桑斯坦教授的著述被渐次引入中国，并受到了相当程度的关注。[1] 但在大多数中国法律学人眼中，桑斯坦教授的形象或许依然是晦暗不明的，因为他独著与合著的二十多部著作和数百篇论文中，研究的领域已经涵盖了宪法理论、宪政和民主理论、管制理论、行政法学、法律解释理论乃至行为主义的法律经济学等广袤的领域，关注的问题从公法和政治理论到正义、偏好这样的“大词”，直到排污交易、烟草广告、竞选经费规制、基因工程等具体末微的问题。[2] 我们很难按照中国的学科建制，为桑斯坦教授贴上一个什么标签。 　　在译者看来，桑斯坦教授是一位不仅有着浓重的现实主义情怀，更有着深厚理论底蕴和渊博学识的学者。而在他几乎所有的学术论著中，不仅有着他对问题的精密分析，更流淌着他颇具原创性和新颖性的体系性思维架构。他自己独有的风格和切入视角，或许恰恰也是他能始终保持旺盛学术生命力的源泉所在。而呈现在读者面前的这部《偏颇的宪法》，堪称是桑斯坦教授多年来对美国宪法理论研究的一个小结，重新阐述了美国的宪法传统，从中体现了他富有创见性的对美国宪法理论的体系性建构，以及在审议民主理论方面做出的开创性贡献，并且在诸多宪法与公共政策的交迭之处，展开了精辟的讨论与品评。 　　一、 　　政府中立被视为是自由主义的界碑，在这样的理念作用下，人们认为政府不能逾越公私领域之间的疆界。政府中立的行事，通常意味着它要无偏私地行事，从而避免侵袭入私人领域，或者只有在例外的情况下，基于特别的理由，政府才能进入私人领域。因此，私人领域成了判断政府是否符合中立要求的试金石。比方说，如果两个当事人发生冲突，政府如要保持中立的状态，那么就应当袖手旁观，而不能去偏袒某一方。[3] 　　桑斯坦教授在《偏颇的宪法》这部著作中，对中立观念的论述可谓不惜挥毫泼墨。根据惯常思维，中立（neutrality）是同现状（status quo）休戚相关的，“对现状的偏离昭示着派系偏见；对现状的尊重则昭示着中立。”[4] 而现状通常是指已有的资源配置和实际做法，这样相当于就是将现状以及既存的对资源和权利的分配，作为决定何为派系偏见何为中立的基线。（第40页）在这样的情况下，政府对现状予以尊重，对纠纷袖手旁观，对社会问题奉行无为而治的时候，往往被认为是恪守了中立义务；而政府试图改变已有的现状时，每每被认为是将财富和资源从一个口袋拿到另一个口袋里，违反了中立义务。 　　正是在这样的背景下，“现状”和“中立”两个词深深的镶嵌耦合在一起，“因现状而中立” （status quo neutrality）也就成了本书中出现最多的关键词之一。但是对于常规思维，不是采取固守的态度，而是通过仔细地剖析解构成规的神圣地位。 　　在19世纪末到20世纪初，“因现状而中立”在法律思潮中占据了支配地位，它包含了许多对自然和自然界的普遍观念，它提倡对普通法的崇尚，它将法律推理和法律范畴组织起来，它将“自由放任”体制转变为一个宪法要求。（第40页）正是在“因现状而中立” 理路的支配下，在20世纪初的普莱西案、洛克纳案和穆勒案中，法院都将事实上是法律创设的制度，看作是自然的和前政治的“现状”，从而否定了试图改变这些制度的诉讼请求。（第67页）例如在普莱西案中，法院认为种族隔离是既存的人类风俗、习惯和传统的反映，因此免于、独立于且绝缘于法律之外，从而支持了要求铁路公司“为白人和有色人种提供平等且隔离的设施”的立法。（第43页）在1908年的穆勒诉俄勒冈案中，法院认为既存的女性和男性的社会角色差别是自然的和公正的，在他们之间存在着“固有的差异”，从而支持了一部限制妇女工作时间上限的法律。（第62页） 　　在桑斯坦教授看来，因现状而中立通常是一个谬误，常常会带来不公正。（第4页）因为因现状而中立假定存在着一个前法律的既定的，自然存在的独立于社会组织之外的“现状”，但更确切的说，这个“现状”与其说是法律一个必不可少的或者自然的先决条件，毋宁说是法律所针对和作用的目标。（第6页）而且原初的普通法秩序，本身也并非就是未经选择的或者中立的，而很可能是高度的派系私见与各种利益交迭的产物。（第88页） 　　但是需要指出的是，桑斯坦教授并未对“因现状而中立”观念加以完全的摒弃，相反，他在第三章中指出，当代法律体系中弥漫着“因现状而中立”，在对消极权利和积极权利，种族和性别歧视，自由和财产的界定，以及行政不作为和原告诉讼资格问题上，无不是以现代版的中立观念为基础的。桑斯坦教授主张的关键在于，要对“因现状而中立”观念予以修正，不能将现状作为判断是否中立的标准，[5] 不能因此就关闭了通往美国审议民主（deliberative demo