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144 甘肃社会科学 2008年第3期 论少数民族习惯法的现代化途径 蒋 超 (吉林大学 法学博士后科研流动站，长春 130012；广西大学 法学院，南宁 530004) 提 要： 少数民族习惯法具有深厚的民族文化底蕴与民情基础，是一种经过数千年的传承、积淀和整合了的制度形态。 在当前推进依法治国和实现法治现代化进程中，有必要对少数民族习惯法予以足够的重视与关注。少数民族习惯法是承载历 史传统的本土法律资源，在研究的过程中应该以少数习惯法为基础，推动国家法与其的良性互动，使国家制定法符合我国的民 族传统文化，真正实现法制的本土化，实现中国传统法律文化的现代化转换。 关 键 词i 国家法；习惯法；现代化 中图分类号：(295—05 文献标识码：A 文章编号i 1003—3637(2008)03—0144—04 中国少数民族习惯法是我国广大少数民族在千百年来的 惯法根本不是法，而只是群体意义上的习惯做法，只能称为习 生活、生产实践中逐渐形成的、世代相袭、长期存在并为本民族 惯规范。“习惯法可以作为一个分析性概念使用，而不能把它 成员所信守的一种习惯法，它为维护民族共同利益、维持社会 当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，更不能把各种规 秩序、促进社会发展、传递民族文化起了积极作用 。在调整本 范随意地、人为地、想当然地‘加冕’为法，或者把‘法’作为商 民族内部社会关系具有强制性和稳定性特征的少数民族习惯 标任意贴在各种规范上。”⑤本文认为，少数民族习惯法毫无疑 法有很多方面与现代国家的制定法是相冲突、矛盾的。少数民 问属于法的范畴，少数民族习惯法是由少数民族地区特定的物 族习惯法如何实现现代化成为了中国法制现代化建设进程中 质生活所决定的，是少数民族地区成员在长期的生产、生活和 很重要的一个问题。德国法学家拉德布鲁赫指出：“法律上的 社会交往中共同确认和信守的行为规范，它符合法的规范定 效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民 义 ，也具有法的本质特征④。法院作为国家司法机关，其裁判 众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数 行为也常反映了国家对少数民族习惯法的认可。少数民族习 情况下都能切实可行时，才会产生效力。” 惯法除了具有法的一般功能外，作为一种积淀整合了数千年制 自近代以来，中国的法治建设基本上是以法律移植为主。 度形态的独特法俗文化，通过为其民族成员提供特定的行为模 法治实际上是借助和利用政府所掌握的本土政治资源，以完成 式，还起到传承民族文化的功能。 在政府指导下设计形成的目标。政府是法治运动的领导者和 但是，少数民族习惯法除了具有法的强制性和稳定性特征 主要推动者，走的是“政府推进型”道路，是一种后发型现代化 外，还具有民族性和地域性两个重要特征：少数民族习惯法是 的过程。因为这种路线主要是通过政府建构制度的途径来实 民族特有的心理、意识的反映，是伴随着民族的形成而逐渐形 现，所以很难避免存在很多由国家强制力推行的制度与中国传 成、发展的，是构成民族特征的重要方面。因此具有强烈的民 统法律文化冲突的可能，产生的碰撞可能是剧烈的。面对这种 族性。其次，各少数民族由于受所在地域的居住环境、生存条 担忧，有学者就认为中国的法治建设应该选择走比较温和的 件、生产状况、生活方式的制约和影响，习惯法也各有差异，不 “社会演进型”道路。社会演进型道路是原发型现代化的过程，同地区的不同民族之间在习惯法的内容、形式、执行方式上各 法治主要是在与政府相对应的“民间”社会生活中自然形成和 有不同@。同时这些习惯法中，还有不少与现代国家法格格不 演变出来的，是社会自发形成的产物。社会演进型论者充分肯 入的地方，如何实现少数民族习惯法的现代化遂成为了一个很 定了民间习惯法的作用与功能，对其合理部分加以吸收，民间 重要的问题。因为法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实 习惯法是实现中国本土走上法治现代化道路的主要基础④。由 际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法 此，近年来围绕少数民族地区法治建设的问题越来越引起不同 律只有在其实际运用于大多数情况下都能切实可行时，才会产 学科研究者们的重视，法学、人类学、民族学都纷纷把关注点投 生效力⑨。 到这上面来，随着研究的深入，取得了一些成果。国家法／民间