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什么是法律现实主义??摘 要：美国法律现实主义运动是上世纪初叶最引人瞩目的法律改革运动，其领军人物卢埃林和当时的法学鸿儒庞德之间的争论拉开了这一运动的序幕，作为庞德批判的主要对象弗兰克也加入了论战。论战的实际是关于如何适应社会发展进行法学研究的学者交流。通过论战，现实主义运动真正走到法学研究的前台，更清楚地展示了法律现实主义的真实面目，驱除法学界的曲解和误解。论战也展示了学者之间如何通过真诚的交流推动学术发展。 关键词：法律现实主义；“是”与“应当”；纯粹法学；机械法学 中图分类号：DF0 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.01?? 一、庞德为什么批判法律现实主义 （一）庞德的社会工程法学? 庞德是二十世纪对美国法学界影响最大的法学家之一，“是把社会学法学引入美国法学的前导，也是世界社会法学运动中最杰出的人物。”［1］庞德把历史上存在的法学思想划分为三个流派，即哲学法学派、分析法学派和历史法学派，在批判继承这些法学思想的基础上，庞德认为，“十八世纪那些把法律设想为条理化了的理性的哲学派法学家们，以及十九世纪那些认为法是条理化了的经验的历史法学派，他们的问题在于没有看见问题的全部，法既是理性，也是经验。它是经过理性发展了经验，又是经过经验检验了理性。”［2］可以看出庞德不是极端的批判主义者，认为法律中包含不同的因子，以往的法学思想失于偏颇但都有合理的成分，他的法学思想是折中的。他提出“书本上的法和行动中的法”（Law in Books and Law in Action），如果说“书本上的法”主要对应理性的话，那么“行动中的法”主要对应经验。这并不是为了强调“行动中的法”，而是因为实践中两者常常相背离，意欲寻求一种两者平衡的途径。“如果我们仔细观察，就会发现书本上的法和行动中的法之间的不同，支持规制人和人之间关系的规则和那些实际上规制的规则之间的不同；也会发现今天法学理论和司法行政之间的不同是真实存在的，而且是深刻的。”［3］这种不一致表现在宪法判例中、民事、刑事案件中，庞德认为适应当下社会的需求进行成文法立法，使“书本上的法”和“行动中的法”相一致，采用快速、低廉、效率的法律方法来适用它。当“书本上的法”和“行动中的法”相冲突的时候，要适应社会发展变化的要求在法律上作出调整，再次促成两者相统一，如此法律才能促进社会发展和法律本身的发展。庞德的社会工程法学实际上是以功能主义的观念取代传统的逻辑教条的观念，而卢埃林发展了功能主义的法律职能理论，通过与霍贝尔合著的《夏安人之路――原始人法理学的冲突和判例法》来观察、描述和总结小团体如何解决和预防纠纷，从而探索如何在更大团体（比如社区、同行业协会、州、国家）中充分发挥法律的功能，即维持基本的社会秩序。从法社会学的角度看，卢埃林是庞德的学生和继承人。? （二）卢埃林引发的争论? 1930年，卢埃林以现实主义“代言人”的身份发表了“一种现实主义法理学――下一步”，这导引了庞德对现实主义法学的批判。在文章中卢埃林主要批判了两个内容：十九世纪法学流派的法律思想；权利、利益概念的发展。卢埃林认为传统法学思考的中心是法律，庞德也没有脱离形式主义的窠臼，他使用了“规则”（precept）并增加了“标准”（standard），其思想的中心仍然是法律规则，虽然“标准”不同于“规则”，但它与“原则”（principle）相似。权利、利益、救济这些概念都存在严重的混乱，用法律上规定的利益来定义权利，混淆了应然的权利和实际的权利，而且常常忽略了救济的重要性。“程序和救济等各种制度之所以能存在下来，不仅仅因为它们存在着，也不仅仅因为它们自身具有价值，而是因为它们有所服务的目的”。 ［4］（P438）卢埃林认为，应当改变传统法学的中心，实体法律规则没有传统法学家们想象的那样重要，对“权利-规则”结构的研究存在混淆，“在当前法学研究中实体权利和规则的中心位置应当去除，支持这样的领域――司法行为（官方的）和普通人行为之间的关系；研究独立存在的实体权利和规则，也不是谈论的重点，而是它们自身持续的与行为相联系的领域。”［4］（P443）法学研究应当更多地关注行为，特别是官员（包括法官、行政官员、监狱官等）的行为，以及官员行为对普通人产生的影响。卢埃林认为，在法学研究中应当区分“是”和“应当”（至少是暂时地区分）， 卢埃林在The Bramble Bush（《荆棘丛》）、The Case Law System in America（《美国判例法体系》）中都详细论及了“是”和“应当”的区分，卢埃林并非要排除价值判断，而是因为暂时分离两者有助于法律人看清楚法律的实际运行状态和法律规则的应然状态，对于不同的职业者有不同的