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概述私法体系中商法正确定位摘 要:商法在私法体系中的正确定位对于商法及相关的民法和经济法的发展都有着非常重大的意义。本文由确定商法的私法性质出发,通过历史分析和理论分析在民商合一与民商分立模式中作出选择,得出了我国应当实行实质商法主义的民商分立的结论,并对《商法通则》的制定提出建议。 关键词:商法;民商合一;民商分立;实质商法主义 中图分类号:D913.99 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)020(C)-0200-01 一、商法的私法性质 在罗马法系中,民法和商法自古以来就被归为私法的领域内。但是,在现代市场经济体制下,国家为了弥补市场调控的不足,对经济进行宏观调控,将越来越多的社会本位的法规融入到商法之中,以至于出现了“商法公法化”的说法,有的学者甚至认为商法已经脱离了私法领域。笔者不同意这样的观点,商法的私法性质不会因为“商法公法化”现象而改变。国家的强制干预正是为了更好地发挥商法意思自治的长处而弥补其中的不足,实际上证明了商法的私法属性依然处于绝对优势地位。 二、民商合一还是民商分立 (一)历史分析 生产力的提高及贸易的繁荣促使中世纪商人法在教会法和封建庄园法的夹缝中诞生,与民法由中央政权创建的方式不同,商法是由商人的组织依据习惯创建的,在诞生伊始就孕育着“民商分立”的萌芽。 16世纪以来,商法开始进入国家立法阶段,初期的商事立法主要以单行法为主,这是商法的中间形态。以德国为例,德国统一以前,仅有普鲁士一邦,普鲁士制定有《海商法》、《保险法》、《票据法》等,统一之后,由于民法典迟迟未予颁布,于是在《普通德意志商法典》中将属于民法中的一般债法包容了进去。这样看来,不是“民法吞并了商法”,反而是“商法吞并了民法”,商法从一开始就是独立发展和出现的,而不是民法孕育分娩的结果。 1807年《法国商法典》的制定标志着商法进入了法典化发展的新时期,这本法典首开了民商分立的先河,在《商法典》之外还制定有《民法典》,这种民商法典分立的形式被众多国家效仿,产生了深远的影响。商法的独立性在19世纪以前是毋庸置疑的,但是进入20世纪后,民商合一的说法越来越甚嚣尘上,将商法归入民法典的做法也开始蔓延,有人认为民商分立已经过时,民商合一将是未来立法的大势。其支持者罗列了如下的依据:一,民法拥有足以包容商法的无限扩张性。二,中世纪以来的商人特殊阶层逐渐消失,商法没有了独立存在的基础。三,商法典的内容日渐陈旧,不能满足现代商业发展的要求,独立的商法典已经被大量的单行商事立法架空,失去了与民法典分庭抗礼的能力。那么,这样的说法是否符合历史和现实呢?笔者将一一进行理论分析。 (二)理论分析 1、民法的扩张性并非无限,民法不可能完全包容商法。首先,民法与商法的价值取向不同。民法追求的是对于人性的关怀,对于善良风俗的维护,对于美好情操的褒扬,总之围绕的是一个“义”字。而商法看重的是个“利”字,是为了保证交易的快捷、效率和安全。两者存在着不可调和的矛盾。其次,民法中的有关概念并不能包容和取代商法概念。例如,民法中的物权、债权、知识产权就不能完全概括商事中的商号权、商誉权、营业权等概念的内涵和外延。再次,商法有着规范性和通用性,甚至很多商法规范能够上升到国际标准的地位,这是民法的地域性和封闭性所无从包容的。2、商人阶层的消失并不影响现代商法的独立地位。现代商法已经脱离了属人法的躯壳,成为了规制商事活动和商事关系的法律部门,任何人只要实施了商事行为,就进入了商法的调整范围。这种改变正是商法与时俱进、适应市场经济、全球一体化进程的表现。因此,商人阶层的消息对于商法的独立地位没有任何影响。3、商法典的没落并不代表商法的式微。20世纪开始,商法典的很多框架已经被日新月异的市场所淘汰,越来越多的单行商事立法浮出水面,商法典徒具规模,已经日渐被架空。但是,通过研究商法的发展历史我们知道,在现代法制实践中,商法的改革已经不以法典的完善为形式,而是以颁布单行立法来完成。可以设想,若将为数不少的单行商事立法归入民法典的庞大体系中,将会造成怎样的混乱。在崇尚商业和经济的时代,商法典日渐衰微,但是商法的地位却日渐重要了,这正是商法的不同历史表现形式造成的。 综上所述,笔者赞同民商分立的立法模式,惟此方能凸显现代商法的重要地位,发挥其调控经济的重大作用。 三、实质商法主义的民商分立的构建 在得出民商应当分立的结论之后,我们应当解决的是如何建立商法体系的问题,在理论上就体现在采取实质商法主义的民商分立还是形式商法主义的民商分立的选择上。前者是指建立独立的商法典的模式,而后者则是以单行的商事立法为主要形式的模式。根据上文对于现代商法历史特点的阐述,结合我国现今众多单行商事立法已经颁行