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浅议土地承包经营权抵押[摘要]在国民经济快速发展，城镇化进程不断加快的背景下。中共十七届三中全会指出：加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场。按照依法、自愿、有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。而关于承包经营权抵押问题在相关法律法规当中却作为禁令，本文从我国农村土地承包经营权功能属性说开，浅谈在目前农村现状中土地承包经营权不能全面实施抵押的原因。 [关键字]承包经营　权抵　押属性 一　农村土地承包经营权属性 (一)农村土地承包经营权的法律属性 关于土地承包经营权性质一直存在的争议，焦点主要在于“债权”还是“物权”的争论上。债权说认为，农村土地承包经营本质上是一种承包合同关系，土地承包经营权内容由土地承包合同确立，约束的是发包方和承包方，不能对抗第三人。物权说认为，土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节规定的权利，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有，由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务，由承包合同依照法律规定。承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制利用的权利，土地承包经营权是具有排他性质的财产权；不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性，因为从用益物权理论和实践来看，以合同设定用益物权是最常见、最普遍的现象。承包经营权一旦确定，农地使用权人的权利便得以确定，不待他人行为的介入便可直接行使对土地的占有，使用和收益，他人不得干涉。且基于物权的效力，农村土地使用权人享有的这种权利，不但可以对抗社会一般的人，而且也可以对抗土地所有人。2007年《物权法》出台，第十一章用了11个条文从各方面规定了土地承包经营权为特殊性的物权，在土地集体所有制下产生了独具特色的土地承包经营权，这是从立法上对我国土地承包经营制度的一次重大完善。 (二)土地承包经营权在农村的功能属性 从中国农村土地对农民的功能来看，土地承包经营权实际包含两方面权利内容：财产权和保障权。财产权具有资本属性，是农民获取基本物质保障的基础，是可以自由转让，也是进行抵押的物质条件；而保障权具有人身属性，不能自由转让。《中华人民共和国土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有”；第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。因此，当抵押人以土地承包经营权作抵押时，实际上是以土地承包经营权当中的财产权作为抵押，土地承包经营权当中作为人身权的社会保障权仍然属于抵押人所有。当债务人不能清偿到期债务，抵押权人行使抵押权时，抵押权人并不能获得完整的土地承包经营权，这从本质上束缚了农村土地承包经营权不能像一般的不动产那样彻底的实施抵押。 (三)土地承包经营权抵押的行与农村土地流转的关系 土地承包经营权是国家赋予农民的一项稀有的经济权利，具有稀有性、垄断性。然而随着农村人口的增长，“增人不增地”的人多地少矛盾突出，在“平均主义”原则下的农村土地承包责任制采取“按人承包，肥瘦搭配，远近插花”的分配办法，土地分布“零散”不宜规模化、集约化经营，导致农业生产力低下，由此引起了大量的劳动力资源“闲置”，迫使农业劳动力向非农业产业转移，使大量农村土地出现“丢荒”或生产效率极低等现象，故此中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出了完善土地承包经营权的权能。建立健全土地承包经营权流转市场的要求，允许农民在自愿有偿的情况下“以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。 土地承包经营权流转是土地承包经营权法律主体的变更，无论是转包、出租、互换、转让、股份合作都是在土地承包经营权不变的情况下的，土地使用、占用、处置权利主体的变换。这种权利的变更是在有偿的，公平自愿，土地所有权以及土地用途性质不变的条件下进行的。其目的是实现农用土地的效率最大化。流转的发生是在转出方与受转方协定的协议生效时，土地的经营使用权主体就发生了变化。抵押是指债务人或者第三人不转移对某财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，解决的是谁先受偿的问题。而对于农地承包经营权的抵押，在抵押期间，土地的使用及经营仍然是具有承包经营权的人占有，只有当债务人(农户)在抵押期满时，无力偿还债务的情况下，债权人有权拍卖、变卖其权利，优先获得补偿，这时土地的承包经营权的主体才发生变更，承包经营权才发生流转。所以简单地把承包经营权归纳为土地流转的范畴是欠妥当的。 二　农村土地承包经营权抵押实施面临的困境 (