浅谈刑法与行政刑法的并立.docVIP

　　浅谈刑法与行政刑法的并立 2016年6月18日在中国社科院召开的网络犯罪的刑事立法与刑事司法前沿问题研讨会上，北京大学法学院储槐植教授提出: 在网络安全法中直接规定罪刑规范，以真正确立我国刑事立法中刑法与行政刑法并立的二元立法机制，解决附属刑法附而不属的问题，将附属刑法变成真正的行政刑法， 是刑法现代化的当务之急。当然我国刑法立法究竟是二元立法机制还是三元立法机制还值得深入探讨，但行政刑法与刑法的并立看来势在必行。故本文就这一问题做专门阐述。 　　一、行政刑法与刑法的不同及其属性: 罚的不同 　　行政刑法是舶来品，一般认为德国是行政刑法(Administrative criminal laiddot;Goldschmidt)在深入研究刑事不法与行政不法的区别之后，提出了建立行政刑法的主张。由于郭氏理论的推动，德国虽然没有制定独立的行政刑法， 但催生了大量的单行本的经济刑法，以1910年德国的钾盐法为主要代表或蓝本。 　　就世界范围而言，行政刑法立法及其研究已经成为各国法律发展到一定阶段不可回避或必须正视的法律现象与问题，虽然在不同的历史时期或阶段行政刑法的表现形式与类型并不完全一样，如早期的警察刑法，稍晚时的经济刑法，以致成熟时期的行政刑法。甚至随着行政国时期行政刑法的最初诞生，以及法治国时期的进一步发展，直至福利国时期行政刑法的相对成熟等，都表现出了细微不同之处及其规律，其核心内容与性质还是万变不离其宗的。像1989年国际刑法学协会第14届代表大会针对行政刑法所形成的决议中描述的那样:国家干预的领域扩大了，随着行政法规的增加， 作为其辅助形式的行政刑法也就相应增加了。甚至像决议中指出的: 行政刑法与刑法之间的最大不同正在于制裁方法上的差异，当然也是由于行政犯和自然犯的差异最终导致了行政刑法与刑法在制裁内容和种类也即罚的不同，诚然行政刑法制裁的严厉程度也应作一定的限制，包括剥夺和限制个人自由不应该被作为其主要的制裁和执行措施，制裁的量上也不应该超过刑法所规定的最高量。由此可见，在行政刑法及其属性的界定中，更应关注罚的概念及其内容，甚至罚的性质及其程度都是判断行政刑法还是普通刑法的根本依据和标准。因此，在讨论二者的关系及行政刑法的定义和属性时，也就更应注意和重视对其罚的性质、在罚的不同内容及其程度的深入研究上，包括行政刑法的具体处罚方式等都应该予以更多的关注。也就是说，行政刑法与刑法的不同及其属性最关键或根本的还是罚的不同，以及具体处罚方式上的差异。 　　在我国， 除1906年清朝末年《违警罚法章程》和1908年4月修改后被清政府钦定为《违警律》等这些早期自发的行政刑法立法外，行政刑法理论的真正传入是20世纪80年代末的事。也即1989年国际刑法学协会第14届代表大会召开以后，催生了我国行政刑法由原来的自发立法向自觉理论研究方面转变。这也与我国改革开放后所进行的一系列刑法和行政法的立法有关。实际上截止目前， 我国基本上仍然处于行政刑法研究的萌芽和初始阶段，甚至我国行政刑法的学科体系尚未真正建立。包括行政刑法在我国的定位及其属性至今仍未能梳理清楚或在学界达成共识。当然，学界对行政刑法性质归属的探讨一直争论不断，主要有行政法说刑事法说双重属性说独立说四种具有代表性的观点。甚至有学者主张，根据我国国情和现行法律体系的特点在刑法之外建构新的行政刑法体系。由此可见，梳理其基本概念和属性，尤其是对行政刑法进行应有的定位是十分重要的。 　　当然行政刑法产生之初，德国学者郭特希密特就在研究行政刑法的称谓，并将行政刑法的属性定位于行政法。称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得，自其本质观之，则仍为行政的一部分，系属于行政法的领域。显然，这里的外形是指行政处罚性( 罚金或罚款)与刑事处罚性(罚金或没收财产)的共同形式而言的;这里的本质是指行政法与行政刑法对行政目的的共同追求而言。也就是说，在郭特希密特看来，虽然称其为行政刑法，但其本质属性仍旧是行政法的属性，这是最初德国行政刑法的主流观点。 　　在我国， 也有人持行政刑法归属行政法的观点。如有学者认为，行政刑法属于行政法范畴。但更多的学者认为，行政刑法是一种刑法规范。如张明楷教授认为，行政刑法，就是国家为了维护正常的行政管理活动， 实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。根据张明楷教授1990年在中国政法大学出版社出版的《行政刑法概论》书中内容，也是把刑法中行政犯罪的罪名作为行政刑法的主要内容来进行研究的。当然张明楷教授在《中国社会科学》1995年第3期发表的行政刑法辨析一文中将行政刑法主要界定为附属刑法，这一点又似乎与日本学者的观点十分相似。由此可见，在张明楷教授看来，刑法之内的行政犯罪及其刑罚规范和刑法之外的附属刑法中的刑罚规范或刑事责任规范等，均属于行政刑法研究的内容与范