浅析国际经济法中第三国强制性规范的性质与适用.docVIP

　　浅析国际经济法中第三国强制性规范的性质与适用 　　国际经济法中的第三国强制性规范是指第三国用于调整国际经济关系的强制性法律规范。它是第三国政府管理国际贸易的极为重要的法律规范。第三国强制性规范主要包括该国政府管理进出口活动、管理外汇交易和反垄断的法律规范。传统的国际法学理论认为，第三国强制性规范主要属于公法性规范，而公法性规范原则上不可能在内国产生任何法律效力，这是公法禁忌原则的体现。但是，随着经济全球化的不断发展，在一些国家的司法实践中出现了适用第三国强制性规范来裁决案件的现象，这种现象无疑是对公法禁忌原则的突破。本文拟就第三国强制性规范的性质做出探讨，研究第三国强制性规范对公法禁忌原则的突破，然后在结合我国相关的法律实践和理论研究的基础之上，针对其中存在的法律空白，提出一些补充性的建议。 　　一、问题的提出 　　第三国强制性规范，从字面上讲，是指第三国制定的所有强制性法律规范，而本文所探讨的国际经济法中的第三国强制性规范，是指第三国用于调整国际经济关系的强制性法律规范，这些法律规范是国际经济法的范畴。笔者认为，关于第三国强制性规范主要涉及以下几个问题:一是关于第三国强制性规范的界定问题，即第三国指的究竟是哪一国以及应该在国际经济法学的范围内还是国际私法学的范围内来讨论这一问题;二是第三国强制性规范的效力问题，在明确了第三国强制性规范的公法性法律规范的前提下，探讨为什么第三国强制性规范在内国会有域外效力的问题;三是第三国强制性规范的适用问题，也就是各国包括法院在内的司法机构在适用第三国强制性规范时，是通过什么途径使得这一类法律规范得以适用的问题。我国的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条仅仅规定了我国的强制性规定的适用，完全没有涉及外国(包括第三国)的强制性规范的适用问题，这是我国在立法方面的缺失，因此笔者认为有必要探讨第三国强制性规范在我国的适用方法和途径。 　　二、国际经济法中的第三国强制性规范的界定 　　本文所提到的第三国强制性规范仅指国际经济法意义上的第三国强制性规范。虽然它是国际经济法的范畴，但是它和国际私法有一定联系。与目前国际私法学界看法不同的是，笔者认为，虽然第三国强制性规范的确定需要依赖于间接规范，但是这并不意味着第三国强制性规范是国际私法的一部分，相反，它所调整的对象决定了它是国际经济法的一部分。第三国强制性规范的界定主要涉及以下三个较为复杂的问题: 　　第一，应该依据间接规范来确定具体的第三国。需要明确的是，间接规范是指不直接规定当事人之间实体权利义务内容的法律规范。通常而言，第三国是指除法院地国和准据法所属国以外的所有的国家。如根据2004年《比利时国际私法典》第20条第2款的规定:根据本法规定适用一个国家的法律时，可以适用与案件有密切联系的另一国家的强制性规范或者公共政策。在审理相关案件时，比利时的法官或者仲裁员应该依据该间接规范，行使自己的自由裁量权，并最终认定与案件有密切联系的另一国。笔者认为，该间接规范中的另一国不一定就是指某一个国家，因为案件可以和多个国家有密切联系，所以在特定情况下相关人员必须考虑与案件有密切联系的多个国家的强制性规范。密切联系在本质上是强制性规范制定国的管制利益在冲突法上的表达，而这一利益主要取决于管制是否必要与是否可能。 　　值得一提的是，司法机构或者仲裁庭在行使自由裁量权时，虽然法官和仲裁员不可能依据统一的标准来认定某一案件和第三国有足够密切的联系，但是立法者应该在法律规范中明确规定法官和仲裁员应该考虑哪些与案件有关的因素。如根据《罗马条例Ⅰ》第9条第3款的规定:当合同将要或者已经在一国履行，如果该国法律中优先适用的强制性条款认定履行行为非法，那么可以赋予该国强制性规范以效力。显然，根据该间接规范，欧洲的法官或者仲裁员应该主要考虑合同履行地与案件的联系程度。美国的地方法院在审理相关案件时同样首先考虑合同履行地与案件的联系程度。在雷曼兄弟公司诉中国五金矿产进出口公司案中，中国五金矿产进出口公司为其子公司五矿有色金属贸易公司提供担保，并与雷曼兄弟公司签订外汇担保合同。纽约法院认为，如果担保合同履行地不在中国，则作为第三国法的中国强制性规范的域外效力在法律和事实层面都很难获得承认。纽约法院的言下之意就是，合同履行地在中国是考虑适用中国强制性规范的前提条件，而具体到该案件，该合同的部分重要交易活动确实在中国境内。值得注意的是，在该案件中，合同履行地国就是间接规范所指的第三国，虽然当事人选择的合同准据法为美国特拉华州的法律，但是作为第三国法的中国法明显与合同具有密切联系，如果适用特拉华州的法律并且认定该担保合同有效，则会使中国法所维护的公共利益遭受损失，美国纽约法院最终认为应该依据中国法认定该合同无效。另外，笔者认为，如果国际经济法中的第三国强制性规范仅仅局限于对