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论伞式条款在双边投资协定中作用摘 要：从对Sempra国际能源公司诉阿根廷政府仲裁案中仲裁庭对案件的事实认定和法律裁决的简要回顾入手，阐述了伞式条款的由来，适用中所产生的争议，以及其具有的相对确定性和可预测性，认为伞式条款在与东道国发生了合同争议时有可能成为投资者手中有力的武器，是双边投资协定中不可缺少的组成部分。 关键词：伞式条款；双边投资协定 中图分类号：F715.4　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2009)07-0248-02 1 Sempra诉阿根廷政府仲裁裁决简要回顾 1．1 Sempra诉阿根廷政府仲裁庭的事实认定 仲裁庭首先做了如下事实认定：(1)Sempra取得经过政府保证的的许可证项下的权利和根据美国生产价格指数进行关税调整的规章制度；(2)Sempra拥有先以美元计算关税而后在客户单据上以阿根廷比索计价的权利；(3)阿根廷政府采取了单方面对Sempra许可证的术语作了修改的措施，从而违背了许可证项下第9.8款对投资稳定所作的保证，(4)Sempra从未获得补贴的返还，计价单位为阿根廷比索，(5)阿根廷对Sempra票据托收和内部用工的干涉是合理而有限的，并未使Sempra蒙受重大的损害或其他当国家发生一般经济危机时对Sempra所造成的影响，有鉴于上述事实认定，仲裁庭接受Sempra基于有关条约的权利主张。 1．2 阿根廷违背了美国一阿根廷双边投资协定下的伞式条款 仲裁庭认为阿根廷政府违背其义务即“如果采取实际行动，不得使关税自由化或施以价格控制，来弥补由此所造成的差异，不得未经被许可方同意修改许可证”导致对双边投资协定第II(2)(C)款即伞式条款的违背：“各方应该遵守已经缔结的有关投资的义务”。如果“东道国实施的法律和管理上的主要变化”，对条约所保护的权利有所影响，那么就构成对条约的违背，这一裁定对投资者而言无疑特别重要。而阿根廷政府试图将所采取的措施定性为纯粹的不受条约保护的合约违反。仲裁庭承认条约违反和合约违反之间的界限可能并非总是泾渭分明，然而这些法律和管理变故并非一般的合约违背，原因是除了政府以外其他一般当事方并不具备实施的能力，这一裁决使得政府必须履行其同意履行且只有其为吸引外国投资者的投资而同意能够履行的承诺，从而对投资者予以保护。 2 伞式条款的由来 伞式条款(也称镜效条款、承诺遵守条款、合同不可侵犯条款等)出现在当今众多的双边投资条约中，虽然承诺遵守条款通常大同小异，但是由于各个双边投资协定的差异该条款的措词可能会有微妙的差别，而这些差别可能导致整个条款在整体阐释上大相径庭。比如非常宽泛的伞式条款如此规定：“各合同缔结方应遵守可能被认为与投资有关的任何义务”。乍一看有人会觉得这一条款是多余的，因为法律的一般原则中就有缔约方必须遵守所缔结内容的承诺，不过，该条款的兴起正是源于对清晰的法律目的的追求，伞式条款早在双边投资协定盛行以前就被引入国际法，当时投资者与国家之间的仲裁机制尚未建立，投资者能够从东道国的违法行为得到保护的唯一途径就是寻求外交保护，结果往往是在东道国司法体系内的无效救济，作为一项国际法习惯规则，国家只有国民在他国触犯国际法的行为中受到损害才可以行使外交保护的权利，然而，根据另一项普遍被认可的国际法习惯规则，国家对缔约方是非本国籍人的合同违约并不构成对国际法的违背，通过建立所谓的“伞式条约”，国家之间均负有对向他国投资者所作的所有承诺进行履行的义务(国际法)，它所带来的后果就是只要是违背了这些义务／承诺，就导致构成对国际(条约)法的违背，从而为即使行为并没有违反习惯国际法能够诉诸外交保护铺平了道路，不过，由于国家不太愿意行使其外交保护权利很大程度上限制了伞式条款在实践上的应用。因此，此项条款沉寂了相当长的时间，而当国家与投资者之间的直接仲裁出现以后这种状况马上有了改观。自此只要投资者母国与东道国签订了含有伞式条款的双边投资协定，如果投资者与东道国达成的合约被东道国违背，投资者可以根据合同条款神圣不可侵犯而向双方认可的国际仲裁机构提出仲裁请求。 3 伞式条款范围的争论 伞式条款兴起于1950年代末期西德和英国对当时发生的一系列事件应对出炉的示范投资条约，其中包括伊朗收回管道许可后所产生的英国伊朗石油公司与伊朗政府之间的许可争议、苏伊士运河国有化、战后西德与东欧国家之间的许可争议，此种条款首次出现在1959年西德巴基斯坦双边投资协定，即巴基斯坦第一个双边投资协定，文中规定：“缔约各方应恪守与对方国民或公司所达成的任何与投资相关的义务”。这样这类条款随即成为外国投资合同中有关国际保护的附加事项。从1959年起，各种形式的伞式条款开始出现在众多的投资协定中。参阅经济合作和发展组织国际投资工作报告No.2