实用主义批判与保卫“道德”理论 - 清华法学.pdf

ＴｓｉｎｇｈｕａＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　清华法学 Ｖｏｌ６，Ｎｏ１（２０１２） 实用主义批判与保卫 “道德”理论 ———评德沃金的 《身披法袍的正义》 张　超 摘　要　法律理论对法律实践的作用问题确切是指，规范性的道德理论在法律实践中是否具有内 在的构成意义。围绕此一问题，在 《身披法袍的正义》这本书里，德沃金在澄清法律之教义性概念的 性质的基础上，分别通过对实用主义的哲学版本和法律版本的检讨，对法律实践中的道德理论进行了 捍卫。具体来说，一方面，实用主义的哲学版本诉诸于形而上学论据，其所处的外在怀疑论立场实际 误解了道德客观性的性质；另一方面，实用主义的法律版本所推荐的结果导向的试验性方法则完全是 一种空洞的论据。德沃金对实用主义的深入批判把我们引向了他所力荐的理论内置型方法，这一方法 表达了法律实践对道德理想的内在允诺以及对犬儒主义的坚决抵制。 关键词　法律的教义性概念　规范性的道德理论　外在怀疑论　实践型方法　理论内置型方法 五十年前打出四成打击率的最后一个球员是现代最伟大的击球手，他在每个投球之前都构 造出了一种理论。 ———德沃金 在法律人的日常法律实践中，法律理论处于怎样的位置？法律理论有用吗？对这个问题， 英国的宪法学先贤戴雪 （Ａ．Ｖ．Ｄｉｃｅｙ）早在１８７９年就有所回应，他毫不客气地把法理学比喻为 〔１〕 “从执业律师鼻孔里冒出的臭气” 。戴雪的意思无非是说，法律理论对法律实践的无能和不必 要。在今天的智识氛围中，一种反理论的姿态则最鲜明的体现在实用主义这一派别中———尤其 是为美国法官理查德 ·波斯纳 （Ｒｉｃｈａｒｄ．Ｐｏｓｎｅｒ）所代表的最有影响力的实用主义版本。波斯纳 宣称，法官们始终应当以一种向前看的、反教条的、试验性的、结果导向的风格来裁判他们所  山东工商学院法学院讲师。 〔１〕 Ａ．Ｖ．Ｄｉｃｅｙ，ＴｈｅＳｔｕｄｙｏｆＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ，５ＬａｗＭａｇａｚｉｎｅａｎｄＲｅｖｉｅｗ３８２，１９８０，ｐ．３８２． ·１６４· 张超：实用主义批判与保卫 “道德”理论　 面对的案件。可以说，波斯纳所主张的不啻是一种与理论无关的 “实践型方法”。 不过，严格说来，波斯纳并没有完全否认法律实践中 “理论”的价值，他真正彻底予以反 对的是一种属于 “规范性道德理论”范畴的法律理论。波斯纳曾这样写道，“法律需要理论，但 那是社会科学的理论，也就是说，历史、心理学、生物学、经济学、人类学、社会学以及博弈 论可能有助于我们更好理解道德规范的起源、范围、决定因素以及有效性，而道德规范在我们 以及一切社会的社会控制体系中都扮演了一个重要角色。而无人需要的是规范性的道德哲学， 〔２〕 或建立在规范道德理论或后现代反理论基础上的，或与之并行不悖的那样一种法律理论。” 因此，为波斯纳的实用主义提供支持的是一种与规范性道德理论彻底绝缘的经验性的社会科学 理论。据此，波斯纳试图把法律从 “道德理论”这个所谓的重大神秘制造者中解脱出来。 国内法学界和实务界对波斯纳式的实用主义并不陌生，并且不乏形形色色的响应者。我们 虽然未必到 “言必称波斯纳”的程度，但对 “道德理论”的反叛姿态已有逐渐蔓延的趋势。类 似 “法治”、“民主”、“权利”等传统法理学概念研究被明确指控为作茧自缚，陷入所谓 “大词 法学”和 “宏大理论”的陷阱。不少论者也像波斯纳一样疾呼：加强对法律实践的社会科学指 导，或更多的引入经验性的实证研究。道德理论的命运似乎只能是：要么是 “假大空”，要么是 “意识形态般的压制”，要么两者兼具。 实用主义可靠吗？法律实践真的无需任何道德理论吗？在 《身披法袍的正义》 （Ｊｕｓｔｉｃｅｉｎ Ｒｏｂｅｓ）这本著作中，罗纳德 ·德沃金 （ＲｏｎａｌｄＤｗｏｒｋｉｎ）为我们提供了一份值得思考的