刑事指导性案例溯及力问题研究——以美国刑事判例溯及既往问题的奥德赛之旅为借鉴.pdfVIP

DOI：10．13796／j．cnki．1001—5019．2015．05．017 刑事指导性案例溯及力问题研究 ——以美国刑事判例溯及既往17题的奥德赛之旅为借鉴 车剑锋 摘要：由于与判例制度具有天然的亲和性，我国的刑事案例指导制度存在刑事指导性案例溯及 既往效力是否存在的难题。认为判例具有完全溯及既往的效力的观点，是对于判例时间效力的误解。 这种误解导致上述难题始终没有获得足够的重视与探讨。在以美国为代表的判例法国家，判例溯及既 往问题在40年间经历了巨大的变化。其变化的过程可以为我国刑事指导性案例溯及既往的问题提供 借鉴。考虑到我国的案例指导制度还在初创阶段，对上述问题的探讨并非急于获得确定性的答案，而是 为了通过前瞻性的建构，为司法机构提供理论支持，防止在遇到指导性案例溯及既往问题时，司法机关 陷入不知所措的窘境。 关键词：溯及力；案例指导制度；指导性案例；判例；罪刑法定 中图分类号：I)916．2 文献标识码：A 基金项目：国家社科基金重大项目(11ZD072) 作者简介：车剑锋，南开大学法学院刑法学博士，中共天津市滨海新区委员会党校讲师(天津 300450)。 从2010年最高人民法院《关于案例指导工是案例指导制度而不是判例制度③。案例指导 作的规定》标志着我国案例指导制度正式建立 制度是不同于西方“判例法”且有中国特色的 开始，到2013年11月8日《最高人民法院关于“案例法”④。案例指导制度到底是判例法还是 发布第五批指导性案例的通知》为止，最高人 案例法，在目前该制度的初创阶段，还很难断 民法院一共公布了22个指导性案例，其中刑事 言。但是可以肯定的是，虽然中国案例指导制 案例一共有6个①。在我国案例指导制度与判 度与西方判例法体系或先例制度不同，但是，从 例制度之间关系的问题上，学界存在不同认识。 通过案例来指导法律适用来说，它们在方法论 有学者主张，所谓指导性案例其实就是判例。 上还是有很大的共性⑤。因此，在逐渐完善我 因此，我们也可以把案例指导制度称为具有中 国案例指导制度的过程当中，应当对判例制度 国特色的判例制度②。有对立的观点认为，我 当中的关键问题进行借鉴和参考。除了遵循先 国还不具备建立判例制度的条件，因而确立的 例(staredecisis)，判例制度当中还存在着一个 ①本文探讨的刑事指导性案例的溯及力问题，主要针对法庭审理的过程中，对于指导性案例所确认的“新规则”是否可以溯 及既往地适用的问题。因此，对于最高人民检察院公布的指导性案例暂不做讨论。 ②陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，《法制与社会发展)2012年第3期。 ③周道鸾：《构建符合中国国情的案例指导制度——对(关于案例指导工作的规定)的诠释》，《湘潭大学学报(哲学社会科 学版))2013年第4期。 ④黄亚英：《构建中国案例指导制度的若干问题初探》，《比较法研究}2012年第2期。 ⑤张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展)2013年第1期。 1 34 车剑锋：刑事指导性案例溯及力问题研究——以美国刑事判例溯及既往问题的奥德赛之旅为借鉴 重要的问题，即司法判例溯及力(retroactivity)化，因此变化的规范适用范围的确定是一个复 的问题，特别是在受到罪刑法定原则约束的刑 杂的问题。宪法处在居中地位，但是，在溯及力 事领域。在我国学者关于刑事案例指导制度的 的问题上其更多的代表了判例法的范式⑤。根 探讨当中，鲜有关于刑事指导性案例溯及既往 据这样的区分，在普通法系国家，法律溯及既往 问题的分析①。本文以美国刑事判例制度溯及 问题至少具有三个面向：一是，由立法机构制定 既往的制度变迁为基础，试图通过借鉴美国的 的法律是否属于“事后法”，以及事后法是否可 经验，对我国刑事案例指导制度当中的溯及既 以在司