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论中国立法吸纳外国法方式之演变 焱 论中国立法吸纳外国法方式之演变 王军” 高建学 一、各国对外国法的吸纳 几乎在所有的国家，造法的过程都是将吸纳外国法与创制本土法相结合的过程。 例如，在美国，不同司法辖区所采纳的很多案例起初是英国的案例，但是，在后来的审 判实践中，美国法院对这些案例的解释与英国法院的解释逐渐形成了越来越大的差 异，原因是这些案例逐步被本土化了。[1]在欧洲大陆，自19世纪起，一些国家仿效法 国的法律制度来创制自己的民法，而另一些国家在仿效德国，但是到今天，这些国家的 法律都与法国法或德国法形成了不同程度的差异。[2] 二、新合同法之前吸纳外国法的方式 《中华人民共和国合同法》(以下称“新合同法”)于1999年10月1日生效。在此 之前，我国立法机构在立法的过程中吸纳外国(或地区)的法律制度的主要途径是参考 和借鉴我国台湾地区的有关规定和学者著述。其原因之一是语言障碍。对于当时我 国的大多数法学家来说，相对于研读大陆法系或英美法系学者撰写的原版法律著作， 研读我国台湾地区学者以中文撰写的法律著作要方便得多。这样做的另一个原因是， 我国许多学者和立法工作者认为，台湾地区的有关规定是德国法的翻版，而德国法不 仅发达，而且适合于中国的国情和文化传统。 我国大陆地区的法律仿效台湾地区法律的例证很多。例如，《民法通则》第85条 规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。即自协议达成之时合同 关系即告成立。这一关于合同的定义与我国台湾地区、[3]德国和其他大多数的大陆 法系国家是一致的，而与英美法系国家所接受的合同的定义不同：英美法系国家仅承 *对外经济贸易大学法学院教授。 [1]参见英国在侵权法领域的著名案例“赖兰茨诉弗莱彻案”在美国被解释和被本土化的过程，见王军： “美国侵权法上严格责任的原理和适用”，载《国际商法论丛》第5卷，第36～125页；相关内容见第60 页以下。 [2]巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝、焦美华译，法律出版社2001年版。该书中包括了欧洲国家在 侵权法领域如何吸纳法国法和德国法但后来又形成自己的风格的丰富资料。 [3]何孝元：《民法债权总论》，三民书局1991年版，第7～8更。 ／439q Z21世纪中国民法之展望 认双方达成交易关系时才产生合同，即每个诺言必须有相应的对价。 另一个例子是目前在我国的民法中已根深蒂固的“双倍定金返还”制度。我国《民 法通则》[1]规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履 行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返 还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”今天，这一制度在我国的 商事交易和一方是消费者的交易中经常得到采用。对这一制度的采纳也是祖国大陆 3 吸纳台湾地区的有关规定的结果。(2 三、“逐条参照”的方法 1日生效。但实际上，该法的起草工作自1993年就由全国人大法律工作委员会(以下 称“法工委”)着手进行了。[3] 对于我国的立法者来说，这是一项极其艰巨的任务，因为该法必须达到两项基本 要求：第一，该法必须具备可操作性，即能够用来解决我国社会主义市场经济运行中产 生的实际问题；第二，该法必须具备时代先进性，即该法的规则应当与现代国际商事交 易中通行的规则相一致。显而易见，要制定这样一部法律，仅仅通过吸纳一个国家或 地区的法律是无法实现的。因此，法工委决定采用“逐条参照”的办法，即每制定～条， 都须参考不同国家的法律或国际公约的相关规定，而不是像以往那样主要参照一个国 家或地区的制度。 我国曾有一些学者对采用这一方法有不同看法。他们认为，将不同国家和地区的 规则放在一起会导致系统上的混乱。然而，“逐条参照”的办法最终得到了采纳。而后 来的实践证明，我国在合同法起草过程中所采纳的这一做法是正确的，由