论法定抵押权与优先权、不动产留置权之取舍——兼评我国《合同法》第286条之规定.pdfVIP

论法定抵押权与优先权、 不动产留置权之取舍 ——兼评我国《合同法》第286条之规定 ● 陈龙业+ 一、法定抵押权与优先权、不动产留置权概述 (一)法定抵押权的立法沿革 所谓法定抵押权，是指依据法律的直接规定产生的抵押权。其要 点有二：其一，法定性，并非基于当事人的约定而产生，而是直接来自法 律的规定；其二，抵押权性，作为抵押权的一种，抵押权的基本属性及效 力，它自然应当具备。 法定抵押权制度发端于罗马法，其创立之目的，乃基于维护社会公 平正义的要求，或为社会政策的实现或为保护弱者利益的需要，在其发 展过程中又分为一般法定抵押权和特别法定抵押权：前者系以债务人 的全部财产作为法定抵押权的标的，而后者的标的物仅限于债务人的 特定财产。依罗马法的规定，法定抵押权主要包括下述三种：第一，为 了保证国家的税收率，国库囚纳税人拖欠赋税，而对其取得的法定抵押 ·山东大学法学院2003级民商法专业硕士研究生。 449 担保法疑难问题研究与立法完善 权。第二，为了保护妇女的利益，妻对夫关于妆奁的返还及特有财产管 理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权。第三，债权人为了帮 助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权等。④ 《法国民法典》是继受罗马法的典范，其第2121条对法定抵押权 做了明确的规定：“除其他法典与特别法规定的法定抵押权外，得对其 赋予法定抵押权的权利与债权为：夫妻一方对另一方财产的权利与债 权；未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利 与债权；国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的财产 的权利与债权；受遗赠人依第1017条之规定对继承财产的权利与债 权；第2101条第2项、第3项、第5项、第6项、第7项与第8项所列的 权利与债权。”笔者认为，上述的法定抵押权的客体皆是债务人的一般 责任财产，这与现代法上的一般优先权的规定相同，但若从现代意义的 担保物权的基本属性上看，它并不符合物权的客体特定原则，故不能将 其定性为物权更难言为担保物权。 法国法系的《意大利民法典》除规定优先权之外，还在第2817条 规定了不动产出让人对被转让不动产的法定抵押权，共同继承人、社员 和其他共同份个人在现金结算时，对被分割之不动产的法定抵押权，国 家对其享有的被告和其他民事责任人的财产的法定抵押权。我国澳门 地区民法典也在优先权(其名为“优先受偿权”)之外，有关于法定抵押 权的规定．其第700条分别就澳门地区的房地产税、物业转移税、继承 及赠与税债权，政府及其他公法人对公共基金管理人之财产，未成年 人、禁治产人对监护人、保佐人之财产，被扶养人对扶养人之财产，共同 继承人或受赠人之债权享有法定抵押权。 《德国民法典》第三编第八章规定了抵押权、土地债务和定期土地 债务。有学者认为德国担保物权中既没有直接规定法定抵押权制度， 也没有与其功能相同的制度存在。并从优先权的角度认为，《德国民 ①周坍：《罗马法原论》(上册)．商务印书馆1994年版．第434页。 450 论法定抵押权与优先权、不动产留置权之取舍 法典》不规定优先权的主要原因在于：依法律规定直接产生的优先权 制度，严重背离了德国法上的公示原则，不能保证社会对信用安全的需 求。①笔者对此持有异议，根据其第648条的规定，建设工程或建筑工 程一部分的承揽人，就其有契约产生的债权，对定做人的建筑用地的请 求让与保全抵押权。如工作尚未完成，承揽人得为了与给付的劳务相 符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。 此请求权得为预告登记，须有定做人之同意或替代同意之判决和登记， 始成立抵押权。其中以“替代同意之判决”应该是指此抵押权不以当 事人的合意为要件，这实际上就是确认了承揽人的法定抵押权。王利 明先生亦持此种观点。②但此条规定并非在物权编中，而在物权编中， 第1257条却有对法定质押权的明确规定，即“根据法律规定产生的质 押权，可以援用法律对根据法律行为产生的质押权的相应规范”。法 定抵押权作为物权却未在物权编中规定且与法定质权无法