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　　国际法视角探究战争罪问题 --第一章 战争罪概述 第一节 战争罪的概念 一、 战争法与武装冲突法 国际法上的战争，是指交战国为了推行国家政策、击败敌国，并使敌国接受自己的和平条件而引起的长期的、大规模的和范围广泛的武装冲突，并由此产生的法律状态。战争主要是国家（但不限于国家）之间的行为，是武装冲突的结果，是一种法律状态。除了大规模、长时间的武装冲突存在的事实以外，战争的成立还需要交战双方的意识表示，进行宣战承认武装冲突的存在或者即将发生。 战争法，是指在战争或武装冲突中，以条约或国际习惯的形式，调整各交战国之间、交战国与非交战国之间和交战国与中立国之间的关系以及规范其交战行为的原则、规则和制度的总称。战争法是伴随着战争的产生而产生的，战争产生之初手段极其残忍，对象也非常广泛，不论是否参加战争，只要是敌对一方的任何人都被认为是敌人，在这期间造成了无数无辜者的伤亡，包括未参加战争的老人、妇女、儿童等平民，同时，战俘也受到了非常不人道的待遇。之后出于策略上的考虑以及社会的进步，产生了零散的规范交战行为的规则和原则。这些理论和作战规则最后逐步形成了习惯规则进而被国际条约所确定，形成了战争法。 （二） 武装冲突法 1、国际性武装冲突 国际性武装冲突，一般是指两个或者更多国家之间发生的武装冲突，但是有时国际组织（如联合国）参与的武装冲突也具有国际性武装冲突的特征。国际武装冲突的情况下，国际人道主义法的主要条款都可以适用，特别是日内瓦四公约及其两个议定书中所规定的内容。除此之外，大多数人权保障条款在国际性武装冲突中都适用。传统战争罪惩罚的范围仅限国际性武装冲突中的战争罪。 2、非国际性武装冲突 《日内瓦公约》第二附加议定书第1条第1款对非国际性武装冲突进行了定义，即：“在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土进行控制权，从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突”。区分国内武装冲突与国际性武装冲突的主要因素，是是否有外国武装势力的参与以及是否由外国控制。传统的战争法调整的是国家之间的战争行为，对非国际性武装冲突则显得无能为力，为应对国内武装冲突造成的巨大伤亡和损失，规制国内武装冲突的战争法逐渐形成。《日内瓦公约》共同第三条是第一个调整国内武装冲突的国际法律文件，是国内武装冲突中应该遵守的最低行为标准。此后的《第二附加议定书》继承和发展了共同第三条，对非国际性武装冲突中人道主义待遇做了比较详细的规定，是适用于非国际性武装冲突中比较全面的国际法文件。 第二节 战争罪的历史演变 一、 历史上战争法规的编纂 现代国际社会对战争是绝对禁止的，因为战争总是伴随着巨大的人身伤亡和财产损失。但是在很长一段人类历史上，战争是赋予各部落或集团的天然权利，是解决争端、推行政策的强制手段，诉诸战争解决争端并不是犯罪的行为。随着全球政治、经济的发展，国际社会对人权及民主的呼声日益高涨，战争，逐渐从一种合法权利转变为国际社会谴责的行为，从对战争手段和方法的规制到对战争的全面禁止，战争最终被认定为是一种国际罪行。 不成文的战争法规和惯例在古老时代就存在，成文的战争法规和惯例的编撰一般认为始于1863年美国的《利伯守则》，它作为美国内战时期的国内文件，并不是一个国际性文件，也没有任何国际法上的约束力，但是该守则很好的反映了当时战争法规和惯例的情况，同时，它也是 1874 年《布鲁塞尔宣言》的。1868 年《圣彼得堡宣言》第一次明文规定禁止特定武器的使用，随后的“海牙法体系”体现了对特定作战手段和方式的规范和限制。在红字会国际委员会的推动下召开的第一次日内瓦会议上通过的 1864 年《改善战地武装部队伤者境遇的日内瓦公约》，以及从该公约发展来的“日内瓦公约体系”所确定的国际人道法规则，体现了对战争受难者的保护规则。 与战争的法规和惯例的编纂发展不相适应的是，这些法规的执行却没有得到同样的发展。如缺少有关个人承担刑事责任的明确规定，在行使对另外一国公民的管辖权和以国家元首免责或以国家行为为辩护理由上都规定的很模糊。第一次世界大战后，在由美、英、法主导的巴黎和会上成立了“战争发起者的责任及实施惩罚委员会”，该惩罚委员会的职责是对发起战争和违反战争法规和惯例的罪行进行调查，并且要对特定个人承担刑事责任的程度调查，并为成立法庭对这些罪行的审判和法庭审判的程序做准备。由于各种原因，惩罚委员会确立的很多原则都没有得到实施，对个人刑事责任追究的法律规则仍然处于不确定状态，但是这次尝试，对二战后对个人承担刑事责任的审判起到了很大的促进作用。 二、 对战争犯罪的审判实践 （一） 第二次世界大战后的战犯审判 面对第二次世界大战所带来的巨大伤亡和破坏，第一次世界大战后留下的有关审判对战争负有责任的