浅析香港婚姻家庭法分居制度对内地婚姻法以及分居制度的启示.docVIP

　　浅析香港婚姻家庭法分居制度对内地婚姻法以及分居制度的启示 --对香港的婚姻家庭法律制度进行比较研究是很有意义的。首先,婚姻家庭领域的法律制度受传统文化和价值观念的影响很大。内地和香港文化同源,两地婚姻家庭方面的立法与司法实践有着很多可以相互借鉴的地方,彼此可以取长补短;其次,香港作为高度现代化的地区,其婚姻家庭方面的法律总的来说适应了社会的发展和人们婚姻家庭观念的变化,内地也在高速的发展当中,借鉴外界(包括香港地区)的先进立法经验是我国法制建设的重要方面;另外,随着内地和香港的联系日益紧密,特别在婚姻家庭领域,两地之间形成的区际婚姻家庭法律关系也日益复杂,对两地婚姻家庭法律方面的比较研究有利于更好地调整这些关系,保护各方当事人的合法权益,保障社会的稳定。 在对两地婚姻家庭法律的比较研究中,我们发现香港在婚姻家庭领域的很多制度内地都有相应的制度设计———当然两地的许多具体规定是不一样的,但是,香港的分居制度是内地没有的,而关于分居制度是否应该设立的问题,近期也受到学者的关注。本文拟就通过分析香港的分居制度阐述笔者在这方面的思考。 一、香港法上的分居制度 分居(Separation),也称为别居或分床分食制,是指依法解除夫妻间的同居义务而保留婚姻关系的法律制度。对于当事的夫妻来说,法律上的分居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分开居住在性质上是完全不同的。法律上的分居会在夫妻间的财产和人身关系以及他们与子女的关系上发生变更。分居和离婚也不同,分居并没有解除夫妻关系,任何一方在分居期间结婚都构成重婚。 分居制度是作为中世纪宗教法的禁止离婚主义的替代物而被创立的。现代资本主义国家,不管是大陆法系或英美法系国家,凡曾经受宗教影响较深的,大都保留了分居制度。香港属英国法系,其在《婚姻诉讼条例》和《分居及赡养令条例》中对分居制度作有明确规定。其实,现代资本主义国家的婚姻都已经在很大的程度上世俗化了,因此,各国保留分居制度不仅仅是出于宗教方面的考虑,更多地是赋予了分居制度更多的社会功能。就香港法的分居制度而言,有的学者就指出“分居可以缓和即时的冲突,又可让双方反省能否忍受别离的痛苦。即使分居后卒之离婚,分居期可作为过渡期,使双方有充裕时间调整安排离异。”〔1〕(p103)因此,分析分居制度的社会功能对我们更有意义。 在香港,分居分为协议分居和诉愿分居两类。其中,诉愿分居又可以分为依据《婚姻诉讼条例》的分居和依据《分居及赡养令条例》的分居两种,有的学者把前一种称为司法分居,后一种称为颁令分居,并进而指出这两种分居“并无实质的区别,但前者的规定为60年代的法例,后者的规定是30年代的立法。二者在内容上有重复,而且后者的规定比较陈旧和过时,有些规定不够明确,故在现实生活中,人们多采用《婚姻诉讼条例》的程序和规定。”〔2〕(p29)但是,两者在规定分居的原因和有关内容方面,并不完全相同,所以《分居及赡养令条例》也依然适用。除此,香港高等法院和地方法院还可以根据一定的法律事实,颁发一种强制令,禁止生事者接近投诉人或进入投诉人住所指定半径的圆周之内。这种强制令也可加诸配偶。所以,也可以认为这是一种强迫分居制度。因此,可以认为香港婚姻家庭法中共有4种分居的情况: 其一,协议分居。 是夫妻之间私下同意将关系疏远,所以无须经法院批准或是牵涉诉讼程序。协议分居是双方行为,夫妻双方协商一致即可,而且也不一定是书面协议,只不过因为分居牵涉到夫妻双方重要的人身和财产关系,所以用书面的形式比较稳妥一点,发生纠纷也容易取得证据。犹如一般商业合约一样,协议一方如严重违反协议条款,另一方可拒绝继续履行协议。一方不遵守协议而违约,另一方有权向法院请求赔偿,也可以强求强制履行。在协议中应对赡养一方、财产分割、妻子守节、子女的抚养教育等方面做出安排。 其二,依据《婚姻诉讼条例》的分居。 依据《婚姻诉讼条例》的分居是指以《婚姻诉讼条例》所规定的条件为请求权基础,遵循《婚姻诉讼条例》规定的程序单方通过法院诉讼而达致的分居。 《婚姻诉讼条例》第5条规定:属于下列情况的,法院应依照本条例对有关裁判分居的诉讼做出审裁: (1)申请时,婚姻当事人双方定居在香港; (2)申请时,婚姻当事人双方居住在香港; (3)妻提出分居诉讼,须为遭丈夫遗弃,或者因丈夫依法被解递出境,且其丈夫在遗弃妻子或被解递出境前定居在香港; (4)婚姻任何一方提出申请分居,申请时须与香港有实际上的关系。所谓“有实际上的关系”,即非法律上的定居居住关系,有事实上的同居(临时)和经济供养等关系。 申请裁判分居的理由,正如《婚姻诉讼条例》第24条规定:婚姻的任何一方均可以第11A (1)条的任何事实为理由,向法院提出裁判分居呈请。《婚姻诉讼条例》第11A (1)条也是裁判离婚的事由,其规定理由如下: (1)被告曾与人通奸,