浅议中小企业信用担保机构法律风险防范与控制(1).pdfVIP

浅议中小企业信用担保机构 法律风险防范与挖笨lj 湖北力邦投资担保有限责任公司风险管理部 经理 李 剑 从20世纪90年代起，我国中小企业信用担保事业经过10多年的 探索与发展，已初具规模。但是担保行业对于我国来说毕竟是新兴行 业，而且法律制定所依据的外部环境变化较快，相关法律的制定及更新 滞后，担保机构(本文仅指以中小企业为主要服务对象的信用担保机 构)的法律风险也逐渐暴露出来，制约了其进一步的发展。此时法律风 险的防范与控制问题就成为专业性信用担保机构运营和发展所面临的重 大课题，同时也成为担保机构风险管理体系中至关重要的一部分。 一、担保机构面临的法律环境现状 目前，我国虽然初步建立了以《合同法》、《民法通则》为基本法， 《担保法》为核心，最高人民法院有关担保法司法解释为补充的担保法 律体系，同时与《担保法》密切相关的《物权法》的立法工作也正在 进行中，有望近期出台。但是我国的信用担保法律现状仍旧令人十分 担忧。 《担保法》是基于保障债权人实现其债权的指导思想而制定的，主 要反映了债权人的利益，但缺乏从维护担保人应有的法律地位和权益的 角度考虑，对担保人的权利保护不够，且主要是调整一般意义上的法人 或自然人之间的担保法律关系，而对于专业信用担保机构的法律地位、 服务对象、支撑体系和运作规则却无相关规定。如果以现行的《担保 一5；f西一 2006中国担保论坛 法》作为信用担保的法律依据，其片面性略见一斑。 虽然早在1999年6月原国家经贸委及2001年2月财政部就分别颁 布了《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》和《中小企 业融资担保机构风险管理暂行办法》等部门规章，北京、上海等地也颁 布了有关信用担保机构的“若干规定”和“实施细则”等地方政府规 章。但这些规章还很不完善，许多应当规定的问题都未做出规定，不仅 缺乏统一性和权威性，而且一定程度上也缺乏统一规范信用担保机构的 效力。 虽然我国也正在努力改善中小企业信用担保机构的法律环境，2002 年6月，全国人大在颁布的《中小企业促进法》第二章“资金支持” 中对担保机构做出了原则性规定。其中第19条规定“县级以上人民政 府和有关部门应当推进和组织建立中小企业信用担保体系，推动对中小 企业的信用担保，为中小企业融资创造条件”，但这仅仅只是原则性的 一般规定，并未能从根本上解决信用担保机构的具体规范问题，依然不 能为信用担保机构提供有力的法律支撑。 无形中，我国中小企业信用担保机构被置于一种尴尬的法律环境之 中。要想在其中求得发展，对于担保机构法律风险产生原因的剖析和针 对原因建立并完善风险防范与控制机制都将是不可或缺的。 二、担保机构法律风险产生的主要原因 担保机构的法律风险主要是来自交易一方(主要是指被担保的中小 企业)不能对另一方(主要指贷款银行等债权人)履行合约的可能性， 它是指因不能执行的合约或因合约一方超越法定权限的行为而导致损失 的风险。而目前国内担保业公认的担保机构所面临的风险，除法律风险 外还包括：担保项目的代偿风险(亦称信用风险)、反担保措施风险、 业务操作和项目管理风险、担保资金安全风险、道德风险共五大类风 险。法律风险也并不是以独立形式存在的，它常常与其他五类风险存在 着交叉和重叠，往往可能互相转化。在一定阶段和特殊环境下，这五类 风险也可转化为法律风险。因此法律风险的存在形式会日趋多样化，要 想抓住风险的实质所在，对法律风险进行有效的防范和控制就必须进一 步探究其产生的原因。 一57D一 (一)担保机构法律风险产生的宏观原因 由于国内的担保业处于一种“多头监管”状态，财政部、发改委、 人民银行、建设部、银监会、工商局都有权管理担保机构，但是多头监 管就相当于零监管，风险监管就会基本处于真空状态。也可以说，目前 担保机构无任何法律明确认可的监管部门进行监管。监管的缺位势必带 来监管的漏洞及监管效率的弱化。各管理部门的意见不统一，势必会给 担保机构的业务操作带来难度，法律风险也必藏匿其中。 目前对担保机构的设立也没有统一适用的标准。涉及担保的主要法 律法规还未对担保机构做出统一的规范，《担保法》仅仅规范了担保行 为。而对担保机构没有明确的规定。虽然国家发改委出台了《国家发展 改革委关于