数罪并罚中不同刑种的适用原则(1).pdfVIP

中国刑法学年会文集 数罪并罚中不同刑种的适用原则 张国伟+ 卢山“ 数罪并罚制度是刑罚具体适用中的一项重要制度，它既是一个重要的刑 法理论问题，同时也是刑事司法实践所必然面临的问题之一。数罪并罚，作 为罪责刑相适应原则的必然要求，是对一人犯数罪准确评价的结果，也是刑 罚功能发挥、目的实现的途径。在我国目前的刑法理论中，虽对这一制度的 具体表述有所不同，①但其基本特征是理论界所广泛认同的，即一行为人犯 有数罪的事实特征；数罪发生于法定期限之内的时限特征；数罪并罚原则和 规则的法定性特征。前两项基本特征不容置疑，而第三项基本特征中的法定 性却又由于我国目前有关数罪并罚刑事立法的不完善而引起颇多争议。立法 的不完善是争议产生的主要原因，而实践中事实情况的变幻莫测也使数罪并 罚更为复杂。 从我国现行刑法来看，对数罪并罚的规定仅仅局限于刑法总则第69(判 决宣告前一人犯数罪的并罚)、70(判决宣告后发现漏罪的并罚)、7l条 (判决宣告后又犯新罪的并罚)和刑法分则中有关数罪并罚适用的条款(如 并罚中的适用缺乏系统、‘科学的规定，只有刑法第69条对数罪并罚有判处死 刑、无期徒刑(适用吸收原则)、有期自由刑(适用“限制的限制加重原 则”②)和附加刑(适用并科原则)的具体规定。但问题主要在于我国刑法中 的法定刑分为主刑和附加刑，共有八种(驱逐出境是否应属附加刑尚有争 议，暂且不论)，这八种具体刑罚在适用中必然会涉及相互之间的并罚问题， 如有期自由刑之间的并罚问题、财产刑的并罚问题以及资格刑的并罚问题等。 一罪一罚，宣告刑和执行刑相同；数罪并罚，宣告刑和执行刑之间的对应关 系要受制于刑法规定的数罪并罚原则。③立法上的疏漏必然造成制度适用的 参差不一。这些问题绝不仅仅是理论上的假设，而更多的是刑罚适用中的实 +西北政法学院教授，研究生导师。 ·+西北政法学院刑法专业硕士研究生。 ①具体表述此处不赘，参见高铭喧主编：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第 608～609页。 ②之所以称为“限制的限制加重原则”，是因为该原则仅仅适用于同种有期自由刑之间，而无 法适用于异种有期自由刑之间。 ③马登民、徐安住：《财产刑研究》，中国检察出版社2004年版，第427页。 数罪并罚中不同刑种的适用原则 际问题，关乎刑罚功能、目的的实现，实有详尽探讨之必要。 所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪进行合并处罚所依据的原则， 主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则和折中原则(综合原则或混合原 则)。所谓折中方法，①其实并不是一种并罚的方法，而是并罚方法的体系， 即～国刑法不是仅规定一种并罚方法，而是规定了多种并罚方法，分别适用 于不同刑种之间的并罚。因而，数罪并罚方法就形成一个并罚方法的体系， 这个体系就是所谓的折中方法。此原则取长补短，针对性强，适用面广，灵 活性大，故成为当今各国刑事立法采用较为普遍的一种原则。当然，这一并 罚原则在具体适用中的规则也是与各国的历史条件、民族特点、社会制度、 刑事政策等方面密切联系的。我国现行刑法在数罪并罚的适用原则上也是采 这一折中原则的。但在我国总体上采折中原则的同时，立法上对数罪并罚适 用原则的规定并不完善。笔者认为，在目前这种立法不完善的情况下，对数 罪并罚的适用应该是，法律有明确规定的，依法定原则并罚；法律没有规定 的，依刑法的基本原则和精神，根据法定刑罚的性质和特点，结合具体的刑 种适用，综合考虑各方面的因素之后恰当并罚。我国刑法规定的法定刑有主 刑(包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制五种)和附加刑(包括剥 夺政治权利、罚金和没收财产三种)，共八种，而涉及具体刑种的并罚原则 也是不尽相同的。 一，有期自由刑的并罚原则 我国现行刑法中的自由刑即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑，由轻至 重排列，形成严密完整的内部体系。有期自由刑包括有期徒刑、拘役和管制 三种。管制作为一种限制自由刑，体现了一种进步的刑罚思想，其设立也使 刑罚体系更加科学、合理，成为剥夺自由刑与财产刑之间的一个轻重合适的 过渡性办法。而拘役和有期徒刑虽均为剥夺自由刑，但具体执行场所、方法、 处遇又各有不同。有期自由刑的合并处罚，主要包括同种有期自由刑的并罚 与异种有期自由刑的并罚这两种情况。 数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的，依我国刑法第69条的