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“比附”与“类推”：超越 沈家本的时代约束 [德]陶安+ 沈家本既是中国近代法之父，又是中国法律史的奠基人。他在有 关法律史的种种考证中显示出的一个突出特点就是：历史考证常常付 于奏文之中，并被作为立法资料来推动法律制度的近代化。在沈家本 看来，近代化与传统并不成为绝对矛盾，近代化是奠定在传统之基础 上的。 正是因为他能够把近代和传统的观点融合起来，所以沈家本能在 日本的法律史学界得到很高的评价。日本法的近代化却是与沈家本所 推进的法律建设恰恰相反，它将传统法视为无用之物，全面地推动西 方化。当时有不少国家受到列强压制，轻者签订不平等条约，重者受 到侵略最终被殖民化。这种悬殊的力量对比，使得这些国家都不得不 接受西方的法律体系。日本和中国都不例外。但是，沈家本在如此严 峻的形势下仍能坚持传统法而不弃之，可称之为丰功伟绩，值得我们 大书特书。 但是，在利用沈家本法律史研究的成果之际，必须注意到他的观 点受到其时代的约束。当时中国内忧外患，编纂近代化法典、建立独 立的司法系统、导入三权分立等，实现这些法律体系的西方化已成为 时代的要求。沈家本正是响应这一要求，走在时代的最前列。①正因如 ·日本东京外国语大学亚非语言文化研究所研究员。 ①如果将沈家本的刑律草案与‘大清现行刑律比较一下，就很容易能看出来沈家本 所追求的改革比最后所实现的要激进得多。 461 此，沈家本的法律史研究不可避免地要受到时代的约束，也就是说近 代法成为其法律史研究的基本框架。 现代法学吸收了社会学、经济学等相关领域带来的启示，并对近 代法学的框架反复进行了彻底的反思。只有中国法律史仍然深受近代 法学的约束。在相当程度上，这可以说是因为沈家本研究的精密深入、 广泛赅博，使后人难以脱离其影响。但是，时过境迁，法律史研究也 到了应对近代以来的研究方法进行深刻反思的时代。 我们今天就以“比附”为例，尝试能否摆脱近代法的框架，进而 提出更恰当的模式。大多数的学者会认为：“比附”与西方法中所谓 “类推”很接近，二者都破坏严格意义上的罪刑法定主义。其实不然， 这种看法本来也是编纂近代刑法的副产品。比附本来属于缓和绝对确 定法定刑僵硬性的法律制度，是很合理的法律制度。在从绝对确定法 定刑到相对确定法定刑的转变中，比附才与罪刑法定主义产生矛盾。① 中国近代的刑法在《法律馆刑法草案》中初次发生这一转变，而正好 在《法律馆刑法草案奏》中沈家本要求“删除比附”，并附以缜密的考 证。在该考证中，沈家本将“比附”与西方刑法所禁止的“类推”相 对比，将其视为乱世恶习，力求考证其为汉代武帝所设。这恐怕至今 仍对法律史的研究颇有影响，尤其是波及到讨论中国传统法律中有无 罪刑法定主义的这一问题之时。因此，我们借今天纪念沈家本的机会， 来认真讨论一下“比附”在中国传统法律中的正确地位。 我们可以先从中国法的内在逻辑出发去理解比附的存在意义。传 统的中国法对法定刑的要求比西方还要严格。西方法中所谓的罪刑法 定主义，仅仅是将基本的罪名和刑名限于法定的范围之内，至于量刑 则仍然依靠法官斟酌处理。而中国法则不然。传统中国刑法的宗旨在 于全面排除法官的恣意处理，为了达到这一目的，就针对每一个罪名 在条文上相应地只规定单一的固定的刑名。如“谋杀人者斩”，②一个 ①沈家本也意识到这一点，见其《法律馆刑法草案奏》，(收入《明律目笺》卷一)。 ②《大明律·刑律·人命》云：“凡谋杀人，造意者，斩。” 462 罪名只有一个刑名，中间毫无斟酌的余地。有人将此种严格意义上的 罪刑法定主义称为“定刑主义”或者“绝对定刑主义”。也可以借用现 代法学上的术语将此种法定刑称为绝对确定的法定刑。 当然，西方式“罪刑法定主义”中的“类推”和中国式“定刑主 义”中的“比附”，在地位上有很大的不同。西方式的刑法已经委任法 官以量刑之权。在此之外，若还允许法官新设罪名或刑名的话，则明 显地属于擅断主义，须将其禁止。而与此不同的是，“比附”在全面排 除量刑的前提下，很合理地弥补了“定刑主义”过于僵硬的一面。如 果要强行将二者比较的话，那么“比附”则接近于西方法官用法律解 释的方法所进行的量刑，但却又对其有所制约，即以“上