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中国刑法学年会文集 行贿罪若干问题新界说 熊永明‘ 胡祥福” 根据刑法第389条的规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工 作人员以财物的行为。行贿罪最早规定在1979年刑法中，1988年全国人大 常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》则将行贿罪增加“为谋取不正 当利益”的行为目的，1997年刑法修订时对之未作修改。行贿罪的设立有利 于从源头上遏制和预防贿赂这种腐败犯罪，其在司法实践中也确实起到了打 击贿赂犯罪的作用。但随着实践的发展，出现了一些立法无法作出解释的新 情况，特别是在我国加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反 腐败公约》之后，行贿罪的立法缺陷更加明显，因而需要进一步完善我国行 贿罪的刑事立法，这一方面是出于司法实践打击犯罪的需要，另一方面也有 利于和世界反腐公约保持一致。 一、关于行贿罪的指向对象 关于行贿罪的指向对象，大多数国家刑法的规定较为单一和传统，基本 上限于国内的公务人员，如日本刑法典规定本罪的犯罪主体为公务员、仲裁 人①。法国刑法典第432一11条规定的行贿罪所指向对象是永久被授权或临 时被委任行使立法、司法、行政权限的人。但也有的规定得较为宽泛，如依 据2002年10月修订的《奥地利联邦共和国刑法典》第307条的规定，行贿 的指向对象可以是官员、欧盟或欧共体其他成员国的官员、公营企业的负责 雇员、鉴定人、公营企业的负责雇员的同事、有经验的顾问、外国官员等。② 美国1988年修订的《对外行贿行为法》规定，无论是直接还是间接地付款 给外国政府官员、外国政党首脑或政党首脑候选人，或者作出给付某种利益 的承诺，只要给付的目的是行贿，即希望通过受贿者的某种作为或不作为使 ·武汉大学刑法专业博士研究生，副教授。 ··南昌大学法律学系主任，教授。 ①值得注意的是，美国认为对向其他国家公务员行贿不处罚不公平，因而在1997年制定了 ‘防止海外腐败行为法》，其中规定了对本国企业向外国公务员赠送贿赂的行为进行处罚。日本政府为 了在国内更好地履行0EcD(经济协作开发机构)，于1997年通过《关于防止国际商业性交易中对外 国公务员收受贿赂的条约》，在1998年修改《防止不正当竞争法》时制定了“对外国公务员的赠贿 罪”。 ②徐久生译：奥地利联邦共和国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第116页。 行贿罪若干问题新界说 公司获得不正当的利益，那么这种给付或承诺就属于对外行贿行为。①从以 上两种立法规定来看，最明显的区别在于前者仅将行贿罪的指向对象限定为 国内的公务人员，而后者却扩大到外国政府官员、欧盟或欧共体其他成员国 的官员等。我国行贿罪的立法规定属于前种情形。 从实际情况来看，绝大多数行贿犯罪发生在国内，因而各国基于自己本 国国情，一般仅针对在本国所发生的贿赂犯罪进行打击。但是，随着国际交 往的日益频繁和深入，出现了向国外公务人员、国际组织人员进行行贿的现 象，为此，在《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)所确立的11顼刑 事犯罪②中便规定了“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”。与其他 国际公约特别是现有的打击腐败犯罪的区域公约和很多国家现行刑事立法相 比，《公约》建立的刑事定罪与执法机制扩大了对腐败行为的刑事定罪。③根 据《公约》第16条的规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施， 将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公 共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员 或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作 为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。” “各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为 规定为犯罪：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者 其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者 不作为的条件。”《公约》规定的“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员 罪”，在我国刑法中尚未规定，而且行贿罪现有条款中的“国家工作人员” 也不能包括上述对象，从而使得这些条款与《公约》产生现实差异。我国作 为《公约》的缔约国之一，如果不修改现行刑法条款，将无法保证正确履行 《公约》规定的义务。 二、关于“为谋取不正当利益’’的要件