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商标显著性研究八商标显著性研究作者：汪泽国家工商行政管理总局商标评审委员会商标的显著性在不同的语境中有着不同的含义举其要者有三种：第一我国修改前《商标法》第7条规定“商标使用的文字、图形或者其组合应当有显著特征便于识别”。此处的显著特征即显著性是指商标识别商品的显著性。第二我国现行《商标法》第9条的规定即“申请注册的商标应当具有显著特征便于识别并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权。因此从整体上理解本条规定商标的显著性不仅包含识别性还包含与其他商标的区别性即商标区分商品的显著性。第三“一个商标越知名就越显著”。换言之商标的知名度越高其显著性越强。此处的显著性为知名度所吸收商标的显著性通过使用取得即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。本文主要探讨商标的识别性、区别性及区分商标显著性强弱的意义。一、商标识别商品的显著性——识别性商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件如果“商标”缺乏识别性就不能承担其区分商品或者服务的功能也不能达到与他人商品相区别的效果。换言之缺乏显著性的商标只是符号不是实质意义上的商标。商标注册主管机关对商标注册申请的实质审查首先就是对商标显著性的审查。国际公约和世界多数国家商标法都规定商标应当具备显著性。如根据《巴黎公约》第6条之五B款规定商标缺乏显著特征或者仅由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、产地或者生产时间的符号或标记组成或者仅由在被请求给予保护的国家的现代语言或者善意的商业实践中惯用的符号或者标记组成的各成员国商标注册主管机关可以拒绝注册或者宣告注册无效。《商标法》第3条规定下列商标不得获得注册：（1）仅由以普通方式表示其使用商品或者服务通用名称的标志组成的商标；（2）仅由其使用商品或者服务上的惯用标记组成的商标；（3）仅由以普通方式表示其使用商品的产地、销售地、品质、原材料、效能、用途、数量、形状（含包装的形状）、或生产、使用的方法、时间的标志或其使用服务的提场所、质量、提服务使用的物品、效能、用途、数量、方式、或者提服务的时间和方式的标志组成的商标；（4）仅由以普通方式表示的常见姓氏或名称的标志组成的商标；（5）仅由过于简单和常见的标志组成的商标；（ 6）其他消费者不能区分出与某人业务有关的商品或者服务的商标。我国台湾地区《商标法》第5条规定商标“应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识并得藉以与他人之商品或服务相区别。”我国《商标法》在第9条规定“商标应当具有显著性”的基础上以第11条第一款明确规定缺乏显著特征的符号不得作为商标注册如商标由其指定商品的通用名称、图形、型号构成的；商标直接表示其指定商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。但显著性是一个抽象的不确定的法律概念商标法不可能穷尽商标缺乏显著性的情形。因此我国商标局在商标审查实践的基础上制订了商标显著性审查标准如《商标审查标准》（1994年12月）、《外文商标审查标准》（2001年12月）。关于一个商标是否具有显著性主要有两种观点。一是外观构成说认为显著性是指商标本身的构成而言即构成商标的符号便于识别能够引起消费者的注意该符号就具有商标的显著性。至于该符号作为商标能使消费者识别该商品的即所谓自他商品识别力只是显著性的结果而已。二是自他商品识别力说认为显著性乃商标借以识别自己与他人商品之能力是一相对的概念须考虑该商标使用的商品、商品的消费者等因素故只能在个案中决定。凡是符号具有识别商品能力者即具有商标的显著性。如果符号本身在外观上欠缺商标的显著性但经过长期实际具有识别商品的作用也承认该符号具有了商标的显著性。和我国台湾地区之通说及实务见解均采自他商品识别力说。商标是区分商品的符号外观构成说全然不考虑使用商品、消费者等因素显然有失妥当。例如“花好月圆”作为一个符号一般而言具有作为商标的显著性但我国商标主管机关认为因其是人们在喜庆（特别是婚庆）活动中常用的吉祥语之一而酒类商品与此类喜庆活动密切相关因而该符号使用在酒类商品上直接表达了人们的美好祝福因此缺乏商标的显著性[详见国家工商行政管理总局商标局（2000）商标异字第2463号《关于第1317000号“花好月圆”商标异议的裁定》] 。自他商品识别力说不仅要求符号具有识别商品的作用还要求其作为商标与他人商标相区分即商标不仅要有识别力还要具有区别力。本文认为识别力是符号作为商标识别商品的能力区别力则是指一商标区别与他商标的能力。一个符号是否具有作为商标的显著性是指符号本身是否具有识别力强调的是符号作为商标的可注册性问题缺乏显著特征的符号不具有可注册性。二、商标区分商品的显著性——区别性识别性要求商标具备识别商品的