略论美国商业仲裁当代实践.docVIP

略论美国商业仲裁当代实践【摘要】文章在对美国商业仲裁的现实样态进行分析的基础上，进一步阐明了替代性纠纷解决方式的蓬勃发展、各种“薄切片”式的纠纷解决模式的出现对美国商业仲裁实践形成的困境与挑战，最后将仲裁置于冲突管理的阵列中，提出仲裁核心价值的选择、客户和律师的角色、替代性程序模板的选择等走出商业仲裁困境的多维路径。 【关键词】美国商业仲裁 困境 未来选择 美国商业仲裁的现实样态 早在二十世纪，支持以合同方式约定未来纠纷交由仲裁裁决的联邦规约就已预示着美国仲裁新时代的到来，律师们通过避免”附带法庭审判的气氛的不必要论争”的手段声援仲裁。然而，二十一世纪初，人们却普遍认为美国的商业仲裁条款类似民事诉讼的“司法化”，正式、昂贵、费时。 商业仲裁实践的变化。自从仲裁程序接管了历史上曾经由诉讼保留的案件领域，仲裁的性质便发生了变化。为了更有效地解决范围广泛的商业纠纷，包括许多大型的、复杂的案件，仲裁程序往往变得更冗长，更详细。一是听审前的发现。仲裁听审，现在往往在大量的发现，包括证言的发现之后进行。因为发现程序历来都占去大部分与诉讼有关的费用，仲裁发现的进路尤其值得注意。虽然许多仲裁员以及一些仲裁规则的目的是把住过度发现的底线，然而不寻常的是律师们同意适用类似于审判的发现程序，甚至在某种程度上使用标准的民事诉讼规则。随着听审前的密集发现，审判实践被热心律师所奉行的道德规则增强了。对于习惯于全面发现的律师，如果不这样做似乎无异于招致渎职索赔。 二是听审阶段。在听审阶段，“给案情等作出摘要”在大型或复杂的案件中是一个首要关注的问题。由三人组成的仲裁庭要找到双方都能接受的日期加剧了听审的困难，这种情形通常出现在国际商事仲裁中。各方当事人很乐意利用这样的现实并希望在延迟中受益。就像在诉讼中那样，具备雄厚经济实力的被告就可能基于战术的理由寻求拖延的机会；足智多谋的律师善于巧言令色地以貌似合理的理由拖延时间。 三是审后程序。“司法化”的仲裁在聆讯后阶段也能够观察到。裁决的终局性是仲裁的一个恒久的真理。根据《美国联邦仲裁法》、《修订后的联邦仲裁法》的规定，仲裁裁决的司法审查被严格限制在基本程序的瑕疵上，如只能基于通过“贿赂，欺诈或不正当的手段”获得的仲裁裁决、“仲裁员明显的偏袒或腐败”，存有偏见的仲裁员出现类似于“未听取事实和相关证据”的不当行为对超出仲裁员权限范围的事项作出裁决，或由于未对主体事项作出终局和确定裁决从而仲裁裁决不能完全履行等这些有限的理由进行审查。长期以来，仲裁裁决一直被视为比法院的判决更加“至坚而不可摧”。 相关制定法的改革。2000年公布的《修订后的联邦仲裁法》，其前身是三十五个州的仲裁法规的模板，它纳入了许多新的元素，以体现仲裁的“合法化”。这些措施包括建立司法和仲裁的权威，裁定临时救济；授权法院在适当情况下可以强化仲裁听审；明确规定仲裁员的披露义务；授予仲裁员概括处置权；设定听审通知的必要条件；允许各方当事人聘请律师授权仲裁员签发传票，录取证言，以及仲裁员的监督发现；允许多种仲裁救济方法，包括法律、法规授权的惩罚性赔偿和律师费。同时，民事侵权改革和其他方面的发展导致的诉讼收缩已迫使为时已久的诉讼当事人进入美国或国际仲裁实践。 美国商业仲裁面临的困境 仲裁的出现和其日益增长的诉讼相似性，对仲裁在冲突管理中的作用产生了许多影响，同时也使得人们对日益诉讼化的仲裁进程感到失望和沮丧。 “拥抱替代性纠纷解决方式”对仲裁形成挑战。在美国、英国和其他普通法适用地区，企业以及法院、机构和社区在朝着调解和其他不具约束力的第三方干预冲突的方法变革的趋势中都扮演着重要角色。调解、早期中立评价、争端审查委员会以及谈判解决冲突的其他战略，已成为法院和行政程序接受的功能。 马尔科姆·格拉德威尔探讨的“薄切片（thin-slicing）”模式给我们提供了新的思路，它是指一种人类潜意识的能力确定的情况下的模式，并基于非常快速或短暂的“切片经历”作出反应。他的观点是，以选择性的关键数据为基础，通过开发一种相对快速的判断能力，可避免相当多的、不必要的努力。 调解的各种潜在效益和功能已日益为诉讼律师或争议解决部门熟悉和了解。而且，无论是商业和个人利益、法律上或事实上发现的争议，以及在某些情况下的关系考虑等都可以纳入调解的讨论范围。更多的创意、纠纷的彻底解决和相对较小的风险使得调解许下了缩短周期和减少费用的美好愿景，这是一个现实的承诺。总之，在冲突解决中调解是最流行和最成功的“薄切片”模式。 人们普遍认为调解更有利于成本的节约和解决速度的提高，以及普遍满意度的提升。它通常要显著低于对案情进行事实裁定的费用，还可有助于减少或放弃大量的信息交换和发现程序。当事人的隐私和保密也往往能得到更充分的保护，风险通常也会显著