银行卡资金账户被盗取民事责任承担.doc

银行卡资金账户被盗取民事责任承担【摘要】银行卡作为经济发展的新生事物，在世界范围内得到充分利用，但引发的法律问题也层出不穷，银行卡资金账户被盗取时有发生，目前尚无统一明确的法律予以规定，同类案件会面临不同的处理结果，建立一个统一的明确的法律规定显得尤为重要，使得银行和持卡人的权利享受和义务承担明朗化。 【关键词】安全保障义务 特殊侵权行为 过错 因果关系 经济流转加快，全球经济一体化，银行卡普及使用能加速交易的进行，刺激经济的发展，又可为公众生活带来便利。金无足赤，人无完人，弊端也随之产生，如银行卡资金账户被盗取，各国针对此类案件有着不同的处理方式，我国目前没有明确的法律予以规定，各个法院在遵循宪法和法律的前提下，根据盗取手段的不同，依照独特的法律思维，最后产生不同的法律结果。 一、责任承担的实践情形 实践中该类型案件一般表现为银行卡被冒用，是指银行卡在未经持卡人同意或者违背持卡人意愿的情况下被他人使用。结合已经发生的案件，大致可分为以下四种情形：第一，第三人持变造、伪造的银行卡进行交易；第二，第三人在ATM机附近安装摄像头或者微型读卡器等电子设备，盗取持卡人密码，然后复制银行卡进行交易；第三，银行卡并未失窃，但卡中的资金却不翼而飞；第四，银行卡失窃，第三人凭借准确的密码和盗窃而来的银行卡将卡中资金取走。 按照我国《刑法》第一百九十六的规定，使用伪造的、作废的信用卡，冒用他人信用卡等进行诈骗活动，需要承担相应的刑事责任。该条为第三人涉嫌信用卡诈骗罪的刑事犯罪，但本文的立足点为银行和持卡人的责任分担问题，不涉及第三人的责任承担，故此问题暂且不议。 上述第一种情形，我国大多数的法院认为，银行作为银行卡的发卡行和存取款业务代管行，具有识别银行卡真伪性的义务，即使是在ATM机（银行开发的便捷性取款设备）上取款，也拥有同样的义务。当第三人持伪造或变造的信用卡进行交易时，银行未履行识别卡真伪的义务，导致账户中的钱款取走，此时不论密码的获取方式，银行理应负有不可推卸的责任。 第二种情形，持卡人在银行办理银行卡，即视为开立储蓄账户，此时银行有为持卡人提供安全取款环境的义务，尽到合理的安全保障义务，包括柜台和ATM机交易，第三人在取款机周围安装摄像头，微型读卡器等电子设备，银行却能及时发现并查处这种侵害取款环境的行为，未有效履行安全维护义务，应承担责任。 第三和第四种情形，一般的判例认为，根据民法的举证责任分配，“谁主张，谁举证”以及民事诉讼中的败诉风险理论，持卡人需证明银行卡中资金流失的责任归咎于银行，若无合法合理的证据，持卡人承担败诉的风险。 二、责任承担的法律缺失和理论现状 一二两种情形下，从法学理论和法律的角度来看，各个国家以及各方当事人对其责任的承担均无太大的异议，但是三四两种情形下，各国的司法实践较有差异，当事人对自我责任的承担也意见不一。 我国现行的法律对于银行卡资金账户被盗取的民事责任的承担，依据《民法通则》第106条的规定：“……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”过错责任原则的归责原则，即只要银行在此类案件中有过错，就应当承担相应的民事责任。 在银行和持卡人之间的关系上，目前的判例承认双方之间的储蓄合同关系，这种无名合同需要援引现行的《民法通则》中债权债务关系的相关规定和《合同法》的总则规定，但这两个法律却有着实质性的差异，民法通则中认为，是侵权请求权，合同法却是违约请求权。《意大利民法典》第1834条规定：“银行对已存入的货币享有所有权，并在约定期间届满时或者在存款人提出请求时存款人要遵循双方约定或者惯例确定的提前通知期间的要求，负有返还同种类货币的义务。”[1]货币特殊种类物的特性，存入银行即发生所有权转移。《储蓄管理条例》第五条规定储蓄机构办理储蓄业务，必须遵循“存款自愿，取款自由，存款有息，为储户保密”的原则。“银行作为公共服务机构，在从事金融经营活动时需提供安全的环境，使客户能够放心的享受银行提供的服务。”[2]p69银行负有保证储户存款安全的义务，包括配备安全计算机系统，服务设施安全保障，识别银行卡真伪，提供安全取款环境。持卡人申办银行卡时，可以为自己的银行卡设置密码，密码具有唯一性、秘密性，此时持卡人具有妥善保管银行卡和密码的义务。权利和义务的相对性影响着债权债务的相对性，双方在储蓄合同关系中要有效地履行自身义务。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法