农村土地-外部承包-法律风险探析.doc

农村土地”外部承包”法律风险探析我国实行农村土地承包经营制度。根据我国《土地管理法》，农村集体土地承包可分为本集体经济组织成员的“内部承包”和本集体经济组织以外的单位或个人的“外部承包”。按照《农村土地承包法》，农村集体土地承包有家庭承包和其他方式承包两种形式，对于农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农地，一般实行农村集体经济组织内部的家庭承包，而对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。 一、“外部承包”之特征 农村土地“外部承包”针对农村集体经济组织以外的单位或个人，也即非农村集体经济组织成员。《土地管理法》中虽有提及农村集体经济组织，却无农村集体经济组织成员的规定，《农村土地承包法》中虽有农村集体经济组织成员的规定，却并不具体明确。司法实践中，农村集体经济组织成员资格认定常有分歧，大致存在户籍说，居住说和折衷说三种观点，其中折衷说更合理：“确定农村集体经济组织成员资格应当以是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口为确定原则，以长期居住在农村集体经济组织所在地生产、生活并以农村土地为基本生活保障且能尽到其他村民相同义务为标准，以习惯为例外，相互结合，共同来确定。”通常不具备农村户口的人和其他单位承包农村集体所有的土地就是“外部承包”。而按照《农村土地承包法》，“外部承包”一般采取“其他方式承包”的形式。耕地不仅是国家“粮食安全”的支柱，也对我国农民有突出的社会保障作用，而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多，且此类土地资源在我国农村非常丰富，开发潜力巨大，因此政策上比耕地更为灵活。“与蕴含福利和社会保障功能的家庭承包不同，其他方式承包是通过市场化方式获得的农地承包经营权，客体主要是“四荒地”等未利用地，主要目的是提高广大农村“未利用地”的利用效率，改善生态环境，促进农村经济社会可持续发展。”因此法律允许承包对象不限于农村集体经济组织成员。 二、“外部承包”的法律风险 农村发展需要社会资金的参与，然而由于现行土地法律制度的复杂性、局限性、滞后性，转型时期国家和地方政策的多样性、多变性和模糊性，使得“外部承包者”参与农村土地承包及经营过程中，难以正确把握相关国家政策，理解并遵守法律，因而常触及诸多法律限制。司法实践中，“外部承包者”违法承包农用地，违反土地用途管制，侵犯集体和农民权益，破坏耕地等问题大量存在，常置身于法律风险之中。不但严重危及承包经营和未来收益，也挫伤了其他将参与农村改革的投资者的信心和热情。 （一）超出法律规定的范围承包的风险 我国《土地管理法》第 15 条虽规定农民集体所有的土地，可以“外部承包”，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，但并没有具体规定可以对外承包的土地种类，目前只能从《农村土地承包法》中“其他方式承包”的内容来确定“外部承包”的土地范围，即只能是 “四荒”等农村土地。事实上，《农村土地承包法》对 “外部承包”的农村土地的范围的规定也并不明确。除了四荒地之外，还有哪些农村土地可以“外部承包”，缺失法律规定。根据我国农地立法意旨，“外部承包”农村土地，不能包括耕地、林地、草地等农用地。另外，《农村土地承包法》规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，其中，只有出租可以针对集体外的人员和组织。现实中，无论是发包方还是“外部承包者”，不仅不知承包的真正含义，对这些流转形式也分辨不清，常认为一纸承包、转包或转让合同就可进行耕地、林地、草地等所有农村土地的承包。非农村集体经济组织成员超越范围承包或者流转土地违反了“农地农用、农地农民用”的国家基本政策，也为现行法律法规所禁止，面临巨大风险。 （二）对土地用途管制认识不足的风险 土地用途管制制度是土地管理制度的核心。为了维护国家粮食安全、社会稳定和经济可持续发展，我国实行严格的耕地保护和土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护。土地用途管制要求土地利用必须符合规划，农用地转为建设用地必须经过严格的审批程序，不符合土地利用规划进行非农建设的行为被国家严令禁止。实践中，农村土地“外部承包者”往往对这一最重要的制度缺乏足够认识，违反“农地农用、农地农民用”的基本原则。很多投资者承包农村集体土地并非进行农业经营，而是非农建设，有的甚至用来开发小产权房等商业住宅。农村土地“外部承包者”应认识到：尽管国家正大力推动农业结构调整，鼓励和支持设施农业等多种经营，但国家允许农村土地“对外承包”的宗旨依然是农业开发和土地资源保护，若随意更改土地用途进行非农建设必将导致法律风险的出现，面临行政甚至刑事处罚。 （三）土地使用权权属不明的风险 现实中，经常发生村社组织或者村社组织负责