道德填补法律漏洞的理论探析.pdfVIP

2016 年6 月 第 16 卷第 3 期 Vo 1.1 6 No.3 ]un.2016 道德填补法律漏洞的理论探析 章璐璐 (华东政法大学，上海 200042) 摘 要:法律漏洞的存在是法律自身特征的必然结果c 由于我国历史悠久，道德底蕴深厚，再加上 道德与法律的密切关系，因此以道德来填补法律漏洞可以取得较好的社会效果3 但同时也要注意，在 引入道德前要对个案进行道德强度分析和利益权衡，以确定其具有以道德填补漏洞的前提条件。在条 件具备的情况下，通过以归纳类似案件的形式选择符合立法意图兼顾地方道德习俗的道德规范，来对 法律漏洞进行填补ο 当然还应当警惕约束法官的自由裁量较.只有在法律规则穷尽的情况下才可以结 合主流道德观念进行漏洞的填补3 关键词:法律漏洞;道德;中国文化;填补 中图分类号:090 文献标识码:A 文章编号: 1671-4288(2016)03-0049-05 填补漏洞在一定程度上的确创制了新的规则，这 法律从其诞生于世就开始落后于社会=社会 就相当于一种立法行为，应当由立法机关来进 生活的日新月异以及语言文字表达的局限性使 行。但是在私法领域内，由于私法本身所具有的 得法律不可避免地存在漏洞，然而法官的职责义 开放性以及纠纷的多发性，使得立法填补法律漏 决定了即使是在法律有所疏漏的情况下也不可 洞不现实，因而法官也就被赋予了一定的自由裁 拒绝裁判。因此，法官以何为依据来处理纠纷就 量权来对漏洞进行填补c 但是在公法领域，如果 成了一个无法逃避的难题。 在日益提倡德治的今天，将填补法律漏洞的 允许法官填补法律漏洞则很有可能造成公权力 的扩张以至于侵害人民的权利。尤其是在刑事法 目光转移至道德是一个必然的选择徒法不足 律领域.由于罪刑法定原则的指引，法元明文规 以自行。法律并不是孤立地在规制着人们的行 定不为罪，法无明文规定不处罚的理念已深深 为。尤其是对于中同这样一个历史悠久，崇尚儒 烙印于人民心中3 因此本文巾以道德来填补的漏 学，文化传承未曾中断的国家来说，道德更是在 洞仅特指私法领域的法律漏洞。 社会生活中发挥着难以估量的作用，这点从民众 一、以道德填补法律漏洞的原因分析 普遍存在非讼思想便可见一斑。 因此，以道德 来填补法律漏洞具有其内在的可行性。 (一)法律是最低限度的道德 法律与道德并非是泾渭分明、互不干涉的两 然而道德毕竟不是法律。即使两者再如何联 系密切，道德与法律也存在一定的分离性。以道 个领域，它们彼此分离又紧密结合c 统治者并不