行政指导司法审查的制度真空及其重构.pdfVIP

第25卷 第1期 辽宁教育行政学院学报 Journal of Liaoning Educational Administration Institute VO1．25 No．1 2008年 1月 Jan 2oo8 行政指导司法审查的制度真空及其重构 谢 佳 (南京师范大学，江苏南京 210097) 【摘 要】行政指导行为已被广泛运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中。从人权保 障、权力监督和依法行政的角度出发，如果行政指导行为使行政相对人受到损害．相对人有权获得司 法救济。由于目前行政指导缺乏法律法规规范，行政指导侵犯相对人权益的事实大量存在，很有必 要加以规范。比较日本、我国台湾地区和我国内地对行政指导问题的界定及其现状，可见必须将行 政指导纳入法制化轨道，接受司法审查，从而使中国行政指导在法律规范下健康发展。 【关键词】行政指导；比较研究；司法审查；制度重构 【中图分类号】D922 【文献标识码1 【文章编号1 1672—6002(2008)01—0015—03 行政指导作为一种新型的行政手段，广泛运用于 ‘Pam)或者“事实行为是指行政机关所实施的本身不直 各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心， 接或间接引起相对人权利、义务的得、丧、变更等法律 在现代行政中有着重要的地位。然而令人遗憾的是， 后果的行为。”【习(P139)行政指导之明确目的性与显然的 行政指导的性质至今尚未有官方的定性，以致其行使 间接发生法律效果特征，表明了行政指导不是一种事 具有较大的随意性，救济手段也无从谈起。事实上，行 实行为。行政机关依职权作出的行为，从法律意义上 政指导大显身手的领域往往与国家、社会利益具有重 讲，要么就是法律行为，要么就是非法律行为，在这两 大联系，因此，怎样规范行政指导的行使以及如何对 种行为之间划分出一种属于行政公务范围并受行政 行政指导相对人利益进行保护，便成为行政法治的当 法调整却又不是法律行为的事实行为，不但会淡化其 务之急。 原初目的，也会为权力异化埋下隐患。 一 、 对行政指导性质的思考 (2)行政指导有事实上的强制力，对相对方的权 行政指导在理论上应该界定为行政行为还是事 利义务关系可以造成实质上的影响，故其当然具有法 实行为，这一直是行政指导研究争论的焦点问题。13 律意义(而不论其是否具有法律拘束力)。因为行政机 本室井力教授认为：“行政指导，是指行政机关为实现 关依据自己掌握的巨大权限，完全可以在相对人从事 一 定的行政目的，通过向对方做工作，期待对方实施 的其他活动中对拒绝服从行政指导者进行报复。与之 行政机关意图的行为(作为或不作为)形式【1】(1150)。‘台 形成鲜明对照的是，服从行政指导者除可以得到补助 湾林纪东教授认为：“行政指导，谓行政机关就其所掌 金、财政投融资等直接利益之外，还可以避免、至少减 之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制 轻承担事故的责任。两相对比，相对人应做什么抉择、 之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的 能做何种决定，实在是再浅显不过了。正因为如此，13 之行为。”17-1( 罗豪才教授认为：“行政指导是指行政 本学者认为，行政机关实施行政指导时．所谓服从与 主体在其职责、任务或其所管辖的事物范围内，为适 否听任相对人自愿只是一种表面规则而已，实际上强 应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法 制相对人就范。中国与其他国家的行政指导实际也存 律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时 在着类似情况：一方面，政府承诺杜绝以强制手段推 灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政 行行政指导；另一方面，为实现特定的行政目标，又不 目的，不直接产生法律效果的行为。”嘲(哪 由此可见，断地施之以事实上的强制力。 学界对行政指导的性质界定都趋向于事实行为，然而 (3)行政指导的权力属性决定了其行为属性——