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第八章 代 理 第一节 概 述 一、代理的概念 《民法通则》第六十三条 ：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 《合同法》第四百零二条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《合同法》第四百零三条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 二、代理的特征 （一）代理行为是民事法律行为 代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设 立、变更和终止民事法律关系。 代理人从事的行为主要包括三类：1.民事法律行为；2.民事诉 讼行为；3.某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。 并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民 事法律行为（如立遗嘱、结婚等）、双方当事人约定必须由本人亲 自实施的民事法律行为（如演出、发表演讲等）不得代理。 （二）代理人以被代理人的名义为民事法律行为 （三）代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示 代理人在实施代理行为时独立思考、自主作出意思表示。 （四）代理人所为的民事法律行为的法律后果归属于被代理人 三、代理与相关概念的区别 （一）代理与委托 委托：是指根据双方当事人的约定，由受托人为委托人处理事务的法律行为。 区别：1.行使权利的名义不同。代理是被代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活 动，其法律效果直接对被代理人发生法律效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活 动，也可以以自己的名义活动。2.从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素， 故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为 可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫为生等。3.代理涉及三方当事人，即被代理 人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。 （二）代理与代表 法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。 区别：1.代表人与法人是一个民事主体；代理人与被代理人是两个独立的民事主体。2.代 表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在法律后果归属问题；代理 人从事的民事法律行为不是被代理人的民事法律行为，只是法律后果归属于被代理人。 （三）代理与行纪 行纪，是指行纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。 区别：1.以谁的名义不同。2.行纪的法律后果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系， 如委托合同，转给委托人；代理的法律后果直接归属被代理人。3.行纪必为有偿法律行 为；代理可无偿。 代理的种类 一、委托代理、法定代理和指定代理 （一）委托代理 基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，为委托代理，又称意定代理。 委托代理是适用最广泛的代理形式。委托授权为不要式行为。书面的委托形 式是授权委托书。 （二）法定代理 法定代理，是依据法律规定而发生的代理。 《民法通则》第十四条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人 是他的法定代理人。 （三）指定代理 按照人民法院或有权机关的指定而产生的代理，为指定代理。在没有法定代 理人和委托代理人的情况下，人民法院或有权机关可以依法为不能亲自处理自己 事务的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不 得拒绝担任。代理人享有的代理权由人民法院或有权机关指定。 二、本代理与复代理 （一）复代理的概念和特征 复代理，又称为再代理，指代理人为了被代理人的利益，转托他人实施代理的行为 复代理的特征：1.代理人以自己名义选任复代理人，而非由被代理人选任；2.复代理人 的权限不得超过原代理人的权限；3.复代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的 代理人，其所为法律行