先行行为——保证人类型之否定.pdfVIP

(3)1 中国刑事法杂志 2008 年 11 月号 先行行为 保证人类型之否定 谢绍华 摘 要 先行行为概念自从斯鸡贝尔(Stubel) 提出至今，在一个多世纪的发展中，其作为保证人类 型之一，得到多数学者赞同和司法判例支持，在中国刑法学界更似乎是一种确认。但质疑先行行为保证 人类型的学说在大陆法系国家曾阅或出现。从世界拖团内刑事立法上对先行行为保证人地位规定的历 史变迁来看，明显呈现出对先行行为作为义务根据性从全面确认到严格限制的转变的特点。先行行为 揽围的不确定的根本原因在于先行行为保证人类型的法理基础的不同，从而造成先行行为是否保证人 类型的困惑。遵循罪刑法定原则，考虑刑法体系的完整性，唯一结论只能是:否定先行行为保证人类型。 关键词先行行为保证人类型 法理基础 否定 刑法理论将罄于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立条件，即负有防止结果发生的 特别义务的人称为保证人，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务，保证人具有此等特别作为 义务关系而居于保证人地位。①白那格拉(Nagler) 提出保证人说之后，大陆法系国家刑法学者在 论述不真正不作为犯的作为义务的根据时，广泛使用了保证人地位或保证人类型的概念。关于在 何种情形下始具有保证人地位，或何种情形可归属于保证人类型，探讨的就是作为义务的根据，大 体相当于我国刑法理论中的作为义务的来摞。 在学说史上，保证人说出场之前，对作为义务的根据或来源最先予以理论化的是费尔巴哈。费 尔巴哈说不作为通常是以规定行为人义务的特别法律根据(法律和契约)为前提的。无论什么人，欠 帧这一根据，都不能成为不作为犯的犯罪人。②按照他的说法，作为义务的有元，应当根据法律、契约这 种刑法以外的事由进行判断。在费尔巴晗之后，斯鸪贝尔(Stübel) 基于其生活的实际感觉与明白的法 感情，于 1928 年提出先行行为也应成为作为义务的根据。③在 19 世纪中期关于不作为因果关系的争论 中，先行行为逐渐被视为作为义务的来隙。于是，德回法院的判例也开始支持这种学说。这样，在 19 世 纪末20 世纪初的德国，学说与判例将作为义务的来概分为法律、契约和先行行为，这就是所谓的形式 的五分说。自此，先行行为作为不真正不作为犯的作为义务来惊之一，与法律规定、契约约定并列为 历史最悠久的三大保证人类型。 先行行为保证人类型，在大陆法系诸多国家和地区，得到多数学者的赞同和司法判例的支持，在费 国大陆刑法学界也成为…种确认。但质疑先行行为保证人类型的学说也曾间或出现，特别是随着保证 ① 参见洪捆增着:(刑法理论之基础)，台湾刑事ti杂志社印行 1977 年饭，第 195 页。 ② 转引自黎宏著:(不作为犯研究) ，武汉大学出版社 1997 年版.第 123 页。 ③ 斯!It贝尔( Stübel) 在 1928 年的名著{论数人共同犯罪》一书中，明白提出法义务的想法。他从没有防止犯罪结果等于消极地参与犯 靠这种不作为犯的观点出发，进一步认为在某些情况下，有些人会因为某种关系或因为前行为，而有法体上的作为义务，如果因为自 己置他人子欠缺救助即元法存活的状况时，即会构成杀人罪，例如拘禁他人而不提供必要耳的食物。参见i午玉秀者:(~代刑法思 潮) ，中阁民主法制出版社2ω5 年版，第 679 页。 • 20. 先行行为一一保证人类现之否定 (3)2 人地位实质化运动的兴起，否定先行行为保证人类型的观点越来越引起学界的注意，因此，进一步检讨 先行行为保证人提型的法理基础成为必要。 …、先行行为立法的变迁反映出对其保证人类型的限制 不容否认，随着不作为犯理论与实践的不断深入和发展，先行行为归属保证人类型，已为刑法理论 和司法实践所广泛认可。但值得注意的是，从世界拖围内刑事立法上对先行行为保证人地位规定的历 史变迁来看，明显呈现出对先行行为作为义务根据性从全面确认到严格限制的转变的特点，这一转变促 使刑法学者对先行行为立法的妥当性及先行行为保证人类型重新进行检