内化法律之路——以内化禁止性规则为切入点.pdfVIP

( 理论前沿 ) 内化法律之路 以内化禁止性规则为切入点 汪雄 内辑提要:法律作为一套外在的规则体单，存在规则制定者与遵守者的二元对立，为化 解这种对立，本文先将法律限缩为禁止性规则，并将其分为自然禁止性规制和实证禁止性规 则。然后借鉴康德的形式道德理论说明服从自律要求是遵守自然禁止性舰则的原因，再通 过演化博鼻理论将遵守实证禁止性规则的动机还原为对利益的追求，分别提出内化两种规 则的理论进路。从此法律就不再是对人的外在强加，而变成了自愿选择。 关键词:内化法律 自然禁止性规则 实证禁止性规则 自律 自利 汪雄，中国政法大学法学院博士生。 法科学于一步入课堂就被告知法是出自国家的由国家强制力保障的社会规施。作为一 个遥远的立法者的意志的体现，法律的产生、废止和消亡似乎与作为个体存在的人的意志无 关。但是，…且经过正式的立法程序制定和公布，法律就产生了，不管作为个体的人知道还 是不知道，愿意还是不愿意。法律作为一种外在的规则体系突然套在了个体的头上，人类给 自巳锻造了一剧榈锁。这也许就是秩序的代价。在《人类不平等的起掘和基础》一书 中，卢梭解停了为什么要锻造这个榈锁JI} 之后，这位启蒙运动中的琅漫主义者通过 《社会契约论》中的人民主权理论论证了只有人民自己并且按照人民自己的意愿锻造榈 锁，人民才能保布自由，自由、秩序与榈锁(强迫)最后才能可以达到和谐一致。他通过 主权者一一政府一一人民构成的平衡结构论证了法律统治与意志自由的一致性。(2 )因 为在这个平衡结构中，主权者与人民是一体两面、合二为一的，主权者的意志就是人民 的意志，主权者制定的法律就是人自己制定的法律，服从这种法律并不是服从一个外在的秩 (1) [法]卢梭:(人类不平等的起源和基础) .李半淑讳，商务印15俯2ω9 年版，第 12 页，译者前宵。 (:2) iE如卢梭在{细沙代尔予稿》中写到人是自由的，尽管是屈服于法律之下。这并不是服从某个个人，因为在那种 情况下我所服从的就是另一个人的意志了，而是衔服从法律，因为这时候我所服从的就只不过是既属于我自己所 有、也属于任何人所有的公共意志。一个主人同1 以允许这一个人而拒绝另…个人;然而，法律则不予以任何考虑， 法律的条件对人人都是肉等的，因此就既没有主人.也没有奴隶。(法)卢後:(社会奠约论) .何兆武译，商务印书馆 2ω9 年版，第 20 页，拉稀②。 • 16 • 内化法律之路 序，而是贯彻自己的自由。 就像届世的批评者们指出的，这一逻辑主要有两个漏洞:第一，个体的意志如何成为公 意?虽然卢梭认为主权不可以被代表，认为代议制违背意志自由，〔3 〕但他在对接个体意 志与公意时走的是一条抽象的哲学忠、辩道路，其中的跨越与断裂太太。一旦公意发生了错 误，不管是有意的错误还是无意的错误，主权者的意志就不再是人民的意志，这时，相对于人 民而富，主权者制定的法律就是一个外在的强加!第二，假设公意句个体意志一致，那也面 临着一个问题:公意如何能穷尽大千世界的复杂情况，从而制定一部投有漏洞的法律?显 然，人的理性是有限的，[4 〕法律不可能完美无缺。按照卢梭的逻橱，对于法律漏洞的弥种必 须等待新的公意，否则，主权者为弥种漏洞擅自制定的法律就是对自由的侵害，就是强迫。 为尊重人民的意志自由，法律就丽临一个永远元法弥补的滞后性快陷! 显然在外在法律的模式下，存在制定规则……刷蹲守规则的二元对立，[5] 这种对立必 然导致规则制定者与规则遵守者的对立。在规则遵守者看来，规则制定者是他者，来自 他者的规则必然是一种外在的强加，对这种外在规则的遵守必然是被迫的。因此，必须 开启…条内化法律之路:…种是康德式的自律内化;另…种就是出于自利的内化，这是一种 不纯粹的自愿守法。前者通过对外在法律中自然法则的内化来达致，后者可以通过对外在 法律中实证法则的内化来实现。 论题:从禁止性规则切入 (一)什么是内化法律 法律是客观存在的规则体系，它本身无所谓外在与内在，只是相对于社会的个体 而言，能被个体内心接受的法律是内在性法律，反之，不能