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浅析法的移植与法的本土化 摘要：在法律发展资源问题的探讨上，学术界就存在着两种理论，即“法律移植论”与“本土资源论”。通过比较分析，“法律移植论”以其自身的优势在各种法律完善方式理论中脱颖而出。但法律移植仅仅是一种手段、一种途径，法律移植的最终目的就是做到法的本土化。法的本土化是在研究法律理念及其规则基础上进行的“再创造”，使外来法融合到本国法之中。要做到法的本土化，就要做到对外来法进行价值调适、立法取舍、运行整合、效益检测和把握必要的限度。 关键词：法律移植 外来法 本土化 “法律移植论”主要是指 20 世纪中期以来国内外学者关于法律移植方面的探讨。国外关于法律移植的探讨大约兴起于 20 世纪 70 年代，国内则从 20 世纪 80 年代末开始。1989 年第 3-4 辑《比较法研究》为此发表的“编后小记”，向我国学术界提出开展法律移植讨论的倡议。此后，学术界陆续发表了一批关于法律移植的译文及论文。2000 年 4 月，全国外国法制史研究会在湘潭大学法学院举行了“法的移植与法的本土化”的专题研讨会，从而标志我国对法律移植问题的研讨达到一个新的规模。 一．“法律移植论”与“本土资源论”之争 随之而来的，在法律发展资源问题的探讨上，学术界就存在着两种理论倾向，即“法律移植论”与“本土资源论”。 法律移植论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，以解决本土资源不足的问题。总的来说，国内外学者大多认为法律移植不仅是必须的，而且是可能的。英国比较法学家阿兰·沃森（Alan Watson）在 1974 年发表的论文和专著中，列举了世界法律发展史上大量的实例，来说明法律移植现象的普遍性及对法律进化的重要意义。就中国来说，对法律移植持肯定态度的学者不在少数，其中最具代表性的是何勤华的观点：认为法律移植是一国法律发展的捷径，是法律发展的规律之一，是世界法律发展的一个基本历史现象。 针对法律移植论者的观点态度，“本土资源论者”也表明立场，他们对法律移植论产生了很大的怀疑。本土资源论者从地方性知识的法律立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。在国外比较典型的是美国学者罗伯特·塞特曼夫妇。他们从实证效果入手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于理论上的错误，并阐释了法律不可移植的规律。在中国，典型的代表人物如苏力，其认为“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来”。 其实，“法律移植论”与“本土资源论”的观点各有所长。“法律移植论”认为，通过吸收与借鉴先进国家的优秀法律是一国法律发展的必然，尤其是对于我国这样的后发展国家；但是我们也不能忽视“本土资源论”给我们提供的启示：如果片面注重法律移植，而不注意将外来法与本土资源相结合，不注意充分利用本土资源，法律移植是注定不能成功的。 总体而言，法律移植以其自身的优势在各种法律完善方式中脱颖而出，尤其是对我国这样一个发展中国家而言，面对社会转型中从未遇到的新的法律问题，从他国先进的法律制度中寻求解决之道已成为必然，更是成为健全完善我国现代法律体系的必要选择。但同时，我们也不能忘记，“法律移植”仅仅是一种手段、一种途径，移植过来的法律能融合到本国的法律体系中，并发挥其应有的作用，这才是法律移植的目的，也是其价值所在。而做到这一点，我们必须将移植的法律本土化。 法的本土化的定义 一项法律制度在形成及发展过程中，必须要与本地的经济、政治、文化等因素相结合起来，使其更加符合社会发展的需要。如果要对该法律进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其符合本国的环境，这就是法律的本土化过程。因此我们说，任何法律移植，它绝对不仅仅是外国法律的直译或再现，而是在研究法律理念及其规则基础上的“再创造”，这样外来法才能够移植成功并在本国发挥作用。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过本土化的过程，法律便不能被移植。他指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易从一种文化移植到另一种文化”。 当然，本土法律文化是一个包含传统法律文化和现代法律文化的综合观念，所以，我们不能用传统文化涵盖本土文化，甚至将本土文化倾向等同于文化复古。因此，汤唯在《法律西方化与本土化的理性思考》中认为，法律本土化的涵义应该包括：弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习；注重中国现实国情而非脱离社会需要；坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。 如前所述，本土化是承认法律可以移植的这一前提的，那么这里所指的本土化就不是一味地排斥外来法，而是对被移植外来法根据被移植国的本土情况进行改造、内化，使外来法与本土法相互融合、整