浅谈违反合同附随义务救济方式.docVIP

浅谈违反合同附随义务救济方式附随义务具有不确定性，由此决定了它对不同合同的影响有所不同，当事人违反附随义务，损害赔偿是最主要的救济方式，但是受害人仍然可以根据具体情形和受损害的程度主张同时履行抗辩权，要求对方继续履行，甚至解除合同。 同时履行抗辩权的行使 同时履行抗辩权适用的一个前提条件就是当事人基于同一双务合同互负债务，所谓“互负债务”指双方互负的债务具有互为条件、互为牵连的关系。双方当事人所负的债务要具有对价性，原则上只能是处于对价关系的双方才能行使抗辩权。 附随义务的功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权人的人身或财产上的利益，不具有独立目的，只是保证主给付义务的履行，促使合同目的的实现。学者王利明也认为，一般来说，附随义务和主给付义务之间不具有对待给付的牵连关系，因此不能成立同时履行抗辩权，不过如果附随义务的履行直接影响主要义务的履行、合同目的的实现，则可以认为附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系。附随义务不属于对待给付，一般也不发生同时履行抗辩权。在司法实践中，应根据当事人的意思、合同的性质和目的并参考交易习惯，确定双方义务是否具有牵连性或对价性，不能绝对排除同时履行抗辩权在合同附随义务制度中的适用。作为补充或者独立的附随义务，主要是为了保护相对人的人身、财产等权益不受损害，这种附随义务的不履行，足以影响合同目的的实现，相对方可以据此行使同时履行抗辩权。当事人之间有特别约定使附随义务与对方的对待给付处于对价关系时，也可以主张同时履行抗辩权。 请求继续履行 违反合同附随义务的法律责任，性质上仍然是违约责任，学者一般对合同附随义务的违反能否请求继续履行持否定观点，这是由合同附随义务的性质决定的，合同附随义务具有非独立性，不是以给付为内容的义务，债权人不能诉请债务人履行；合同附随义务具有从属性，从属于给付义务，给付义务没有履行，也就不存在附随义务的不履行，何来附随义务的违反？如果违反保护性附随义务，说明已经给债权人造成了损害，这时再要求履行保护性附随义务已经没有任何意义了。 我们认为对于附随义务能否继续履行这一问题，不能一概而论，应视具体情况进行分析：附随义务在法律或事实上能否或是否适于履行，加害方有无履行的能力，继续履行在经济上是否合理。违反通知义务造成损害，即使强令债务人履行对于债权人来说，也已经没有任何意义。协助义务在合同目的已经不可能实现的情况下也没有意义，但在合同目的尚能实现，合同可以继续履行的时候，对于协助义务的强制履行仍然有必要。对于保密义务，为了防止秘密的进一步扩散，无论是否请求，对方赔偿损失都有必要强制履行。应当注意的是，附随义务继续履行的范围是比较窄的，特别是具有人身专属性的附随义务，法院不能强制履行。 损害赔偿 损害赔偿，在合同法中就是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或依约定赔偿债权人所受损失的责任。从性质上看，违约损害赔偿实际上是法律强制当事人给受害人的金钱补偿，目的在于弥补其所遭受的损失。违反合同附随义务的损害赔偿范围的确定，应该以完全赔偿为基础，以可预见原则和过失相抵原则加以限定。对于不履行合同附随义务造成的债权人损失，债务人应对自己的行为负责任。由于附随义务是从属于合同给付义务的，具有从属性，要求债务人承担超过订立合同时所能预见的风险，显然是不公平的，需要可预见原则对完全赔偿原则进行限制。此外，还应根据诚实信用原则，区分过错程度：如果债务人故意违反合同附随义务，导致债权人损失，应该排除适用可预见原则，债务人应该赔偿债权人的所有损失。可预见原则的保护对象是善意当事人，关注的是违约方的利益不至于因违约而失去公平保护。如果故意违反合同附随义务，仍按可预见的原则保护其利益，会助长违约的冒险性，对债权人不公平，适用可预见原则的合理性也将大打折扣。因此，故意违反合同附随义务将排除可预见原则的适用。另外，在确定损害赔偿范围时，如果双方都有过错，债务人只对因其过错产生的损害承担责任。 解除合同 违反合同附随义务，原则上不能产生契约解除权，德国学者认为，要解除契约，以给付义务不履行为前提，合同附随义务不履行，采用损害赔偿来救济已经足够，不能解除合同。日本多数学者如末弘严太郎、鸠山秀夫、林信雄及和田干一等学者，均认为解除契约的债务不履行，仅指要素债务的不履行，不包括附随义务的不履行。在英美法中，只有在契约实质性违反时才能解除契约。所谓实质性的违反是指对契约目的有致命的或根本的影响。理论界通说认为，违反合同附随义务只是不完全给付，没有导致合同目的不能实现，为了保障交易的继续进行，违反合同附随义务不应该导致合同解除，损害赔偿救济已足够。 合同解除权有无的判断标准应当看合同的不履行对合同目的的实现是否有重大影响