“应当知道”的刑法界说.docVIP

陈兴良：“应当知道”的刑法界说 来源：《法学》2005年第7期? 作者：陈兴良 ? ? ? 【内容摘要】　“应知”或者“应当知道”指的都是明知,因而属于故意的范畴,但“应当知道”容易误解为不知,而认为是疏忽大意的过失。为此,应当引入推定故意的概念。??? 【关键词】　明知　应当知道　刑法　　在我国刑法及司法解释中, “应当知道”(也称“应知”或者“可能知道”) 是一个界定行为人主观罪过形式的法律术语。近年来在有关司法解释中采用该语的频率颇高。那么,“应当知道”想要表达的是什么意思以及这一意思果真得到了妥帖的表达么? 这是一个值得研究的问题。本文拟对我国刑法和司法解释中关于“应当知道”(包括“应知”) 的规定,从法理上略加探讨。　　在我国1979 年刑法中,并未使用“应当知道”一语。首次使用该语的是1997 年刑法第219 条关于侵犯商业秘密罪的规定。刑法第219 条第2 款规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论”。这里有“明知或者应知”一语,其中“应知”就是“应当知道”。值得注意的是,在此, “明知”与“应知”是并列关系。“明知”是指故意,对此在刑法理论上并无异议。因为我国刑法关于犯罪故意的规定就是以“明知自己的行为会发生危害社会的结果”为其认识因素的。那么, “应知”究竟是指故意呢还是过失? 对此,我国刑法理论上存在争议。第一种观点认为, “应知”是指故意,因此侵犯商业秘密罪的罪过形式只能是故意而不包括过失。这种观点认为本罪在主观方面表现为故意。在行为人实施本条第1 款第1 项至第2项行为的情形下,行为人主观上只能是故意。行为人在实施本条第2 款规定的行为时,其主观上是(推定的) 故意,即在行为人明知他人是非法获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密的情形下,仍然获取、使用或者披露该商业秘密的,就属于在明知情形下的故意行为。在行为人应知他人是非法获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密但仍然获取、使用或者披露该商业秘密的,即在应知的情形下仍然侵犯商业秘密的,推定其具有故意。① 第二种观点则认为,“应知”是指过失,因此侵犯商业秘密罪的罪过形式既可以是故意又可以是过失。这种观点认为,本罪在主观方面一般是故意,少数情况下是过失。侵犯商业秘密的犯罪行为多数由故意构成,如本罪第1 款规定的犯罪行为。其中有的行为只能由故意构成,如以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为,以及行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。有的行为既可以由故意构成,也可以由过失构成。如对于行为人明知或应知本条第1 款所列行为,而仍获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。其中,在“应知”的情况下,构成本罪的,则是一种过失犯罪。① 值得注意的是,我国学者虽然认为侵犯商业秘密罪的罪过形式包括过失,但对这种立法例进行了批评,指出: 《反不正当竞争法》第10 条第2 款将应知的行为与明知的行为同等对待是适当的,因为在私法理论上,承担民事责任大小一般不受过错程度影响,不论行为人出于故意还是过失,都要负相应的民事责任。但是,在刑法领域,行为人主观恶性程度对刑事责任的有无和大小都有很重要影响,将故意与过失同等看待是不合适的。因此,对于过失侵犯商业秘密的,在追求刑事责任时,应当从严把握,一方面,行为人主观上有重大过失;另一方面,侵权行为造成特别重大损失时,才应追究刑事责任。② 尽管上述对“应知”的理解上存在重大差别,但由于“应知”而追究刑事责任的情形十分罕见,因而对司法实践并无影响。但刑法关于“应知”的规定却提出了一个重大问题:它所指称的行为人主观心理状态到底是故意还是过失? 　　如果说,对刑法第219 条第2 款规定的“应知”到底是指故意还是过失,在我国刑法理论存在重大争议。那么,对司法解释中规定的“应当知道”则刑法理论上均认为是指故意的情形。对此并无争议。据我统计,司法解释中规定“应当知道”一词具有以下情形(以颁布时间为序) : 　　1.1998 年5 月8 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17 条规定:本规定所称的“明知”,是指知道或者应当知道。有下列情形之一的,可视为应当知道,但有证据证明确属被蒙骗的除外: (1) 在非法的机动车交易场所和销售单位购买的; (2) 机动车证件手续不全或者明显违反规定的; (3) 机动车发动机号或者车架号有更改痕迹,没有合法证明的; (4) 以明显低于市场价格购买机动车的。值得注意的是,不同于刑法第219 条第2 款的规定,在这一司法解释中,应当知道是与知道并列的,两者均属于明知。因此,应当知道是明知的一种情形。显然,这里的