清末章董氏《刑律草案》稿本的发现和初步研究.doc

清末章董氏《刑律草案》稿本的发现和初步研究 12 1;}幸褂技大学誓枢 清末章董氏《刑律草案》稿本 的发现和初步研究 孙家红,北京大学经济学院,北京100871 --●………………………………………………………………………………………………………………. 摘要:新近发现的清末由章宗祥和董康联合纂拟的《刑律草案》稿本,在时间上早于由冈田朝太郎主持完成的 新刑律草案,属于中国近代法史上第一部由国人自己主持起草的刑法草案.本草案开始采用现代刑法 j体例,打破了以往律例合编,六曹分职的旧律格局.在纂拟过程中,坚持属人与属地主义并重,力图藉此 :宣示并恢复中国的司法主权;借鉴对比古今中外立法经验和司法实例,模范日本,折衷中西;删除比附, i率先引入了罪刑法定主义,以及惩治教育的立法宗旨. i关键词:章宗祥;董康;刑律草案;法律改革 !作者简介:孙家红(1978一),男,吉林四平人,法学博士,北京大学经济学院博士后,研究方向为中国法律史, ;经济史,清代史. ;收稿日期:20104)4-20L....…...…..............…......…................….....…................……..…..… 中图分类号:DF08文献标识码:A文章编号:1671-7023(2010)03-0012—12; 一 ,发现和认定经过 2009年9月的一天,笔者到社科院法学所 图书馆查阅博士后论文资料.因为此前曾在某 处…得知该馆藏有一本《刑律草案》,署明 (清)章宗祥,董康拟,清抄本(诵涵芬室藏书 纸)1册,早欲观之,便将其一同调阅.赫然 发现该书封面上题有刑律草案四字.心中 不免疑惑:这个《刑律草案》属于哪个版本?是 何时起草的?翻开扉页,又有两行小字映人眼 帘:此系修订法律馆编纂章仲,董绶金同纂 之草案.既经总纂吉什声签注,又经先司寇公 详定签注.男承烈记.其中提到三个十分熟 悉的名字:章仲觫,董绶金,吉什声.章仲稣,或 章仲和,也就是章宗祥;董绶金,或董绶经,也就 是董康;吉什声,或吉石生,吉石笙,也就是吉同 钧.以上三人,皆是清末法史中鼎鼎大名的人 物.与此相应,不难推断,先司寇公应为沈 家本,承烈也就是沈家本的第三子沈承烈①. 再翻开该草案正文,在卷首标题刑律草 案下,明白无误地用楷书写着商部主事章宗 祥刑部郎中董康谨拟的字样.问题随之产生 了.在以往对于清末刑法现代化的讨论过程 中,在众多相关的研究论着和论文中,似乎还从 未有人提到过由章宗祥和董康曾经起草的刑律 草案;相反,大家普遍关注的——也是争议最大 的刑律草案,乃是众所周知的冈田氏刑律草 案②.这个章宗祥和董康起草的刑律草案,是 在冈田氏刑律草案之前,还是之后?二者又具 有什么样的关联?可以肯定,如果该草案起草 于冈田氏草案之前,这无疑将是一个重要的发 现.如果该草案起草于冈田氏草案之后,则该 草案作为一个不曾注意到的研究盲点,也自有 其特殊的学术价值.带着诸如此类的问题和想 法,亟欲揭开笼罩在该草案周围的种种谜团. 经过一段时间的研索,笔者大致弄清了该草案 的来龙去脉.谨此将笔者的考察认定过程展示 如下. 首先,由于笔者案头置有一部《董康法学 文集》,该书对于董氏法学着述收罗甚富,足 ①关于沈承烈的情况,笔者了解甚少,为此特向沈厚铎先生电话咨询(十分感谢!).据沈先生讲述,又结合《沈家本日记),大致归 纳如下:沈承烈,沈家本第三子,早年留学英国,学习经济.归国后,曾在度支部内任职.民国元年,度支部解散,改设财政部筹备处,沈 承烈作为旧员,跻身其中.此后,续在财政部工作有年,逝世于上世纪八十年代. ②据冈田朝太郎《论中国之改正刑律草案》一文,除预备案(即本案)外,清末新刑律草案前后共有六案.皆以光绪三十三年(1907) 八月二十六日以及十一月二十六日所上之总则,分则(即第一案)为基础.本处所言冈田氏刑律草案,主要是指此第一案,尤指其中的总 则部分. 一 篓 望 譬 璧Q…卷第期....…………………… 曼篓二三… 资参考,是以从中遍寻其关于清末修订刑律的 回忆和论述.通观全书,前后约有以下六处: (1)编纂刑律始于前清光绪季年,初次 草案即拟具沿革,理由,注意三种,一律缮单 进呈.(《修正刑律草案理由书》,页5) (2)先草总则,适有法律馆归并法部之 命,恐代者将草案废弃,奏请展缓一月交代, 俾将总则缮呈,奉旨依议.(《中国修订法律 之经过》,页462) (3)法律馆……延聘日本法学博士冈 田,志田,松冈诸博士从事编纂,六法草案皆 出诸博士手.(《中国编纂法典之概要》,页 469) (4)康主师日本《新律纲领》及改定律 例,渐次颁行之先例,修正旧律,以资过渡. 阅一年蒇事,存律文三百八十九条,例九百 三十八条,于宣统元年颁行,即《现行刑律