论凯尔森纯粹法学中的国家理论-北大法宝.PDF

论凯尔森纯粹法学中的国家理论 董静姝* OnKelsen’sTheoryofStateinthePureTheoryofLaw DongJingshu 摘要：凯尔森以其极富创造性的纯粹法理论蜚声现代法理世界，该理论 中的国家一法一元论是对传统国家一法二元论的 “反叛”，却具有相当的理论 和实践价值。本文首先介绍凯尔森对非法学的国家概念的不可能性及其政 治企图的论证，分析凯尔森国家理论在澄清应然与实然的区别以及抗拒意识 形态侵蚀实在法秩序上的重要意义；并探究凯尔森国家理论所面对的消解国 家、人类僭越上帝立法权等困境。 的国关家键理词论：纯粹法理论；国家一法一元论；国家学；神学；规范；无国家 Abstract: Kelsen’sextremelycreativepuretheoryoflawiswell-knowninthe modemjuristicworld.Thestate-lawmonismisarebelliontothetraditionalstate- lawdualism；neverthelessithashugetheoreticalandpracticalvalue.Thisarticle introducesKelsen’sargumentabouttheimpossibilityandthepoliticalattemptofthe non-juristicconceptofstate，andthenanalyzestheimportantmeaningsofthe state-lawmonismonthedifferentiationbetween “ought”and “is”andthe resistancetotheinvasionofideologyintopositivelaw.Lastly，thisarticleexplores thedifficultieswhichthetheoryisconfrontedwith，suchasdissolutionofstateand *董静姝，中国人民大学法学院法学理论专业博士生。 北大法律信息网 北大法宝 human’ssubstitutinggodaslegislator,etc. TheolKogeyy;WNoorrmds;:NPounre-stTatheeTorhyeoorfyoLfawSta;teState-lawMonism;TheoryofState 一般而言，国家法学是国家学的子学科，即，相对于国家学这门以各种视 角、各种方法认识和理解国家的学科而言，以法学视角、法学方法研究国家的 国家法学是包含于国家学中的。然而，在纯粹法理论的创始者凯尔森 H（ans Kelsen）看来，国家学等于国家法学。凯尔森从规范维度解释国家，国家即实 在法律秩序的人身化，也即国家与法律并非彼此独立的二元实体，而是一回 事。所以，国家学也就是国家法学。凯尔森这种 “离经叛道”的国家一法一元 论揭示了传统的国家一法二元论与神学的相似性，澄清了应然与实然的区 别，同时展示并作出了抗拒意识形态侵蚀实在法秩序的鲜明态度和卓越努 力。但是，其本身也存在一些缺陷，譬如，最为人诟病的即是凯尔森用规范消 解了国家，从而使其国家理论成为“无国家的国家法学”。本文正是从正反两 方面对凯尔森 “无国家的国家法学”作一番分析。 一、凯尔森的国家一法一元论及对国家一法二元论的批判 传统的国家一法二元论认为国家与法律是彼此不同的独立实体。与凯 尔森同属于分析实证主义法学且作为该学派开山者的奥斯丁 J（ohnAustin）， 其著名的“法律即是主权者的命令”[1]明确揭示了国家与法律的关系：前者创 造后者，并且不受后者规约。[2]后来，一些学者又主张国家虽然创造法律，却 也同时受法律规约。但无论如何，这些学者都坚持国家与法律不可等而视 之，既然如此，就不能仅仅从规范角度认识和理解国家。除规范研究外，以其 他方法、从其他视角对国家进行把握也是十分重要的。然而凯尔森是如何解 剖和批判这种国家一法二元论的呢？ 一（）非法学的国家概念的不可能性与政治企图 凯尔森认为，国家一法二元的国家学不过是上帝一世界二元的神学类 其实，“法律命令说”再往前追溯，可以看到霍布斯 T（homasHobbes）表达的观[1] 点与此几乎无二，虽然霍布斯一贯被视