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· 法学论坛 · 侵 权 行 为 两 论 李锡鹤 [内容提要] 关于侵权行为，理论上存在以下问题：1、适用过错责任原则的构成为三 要件还是四要件?适用无过错责任原则的构成要件是什么?两者可否统一?2、现代侵权 行为归责原则的法理根据是 自然法学说还是社会连带法学派理论?本文系统地论述了上 述问题，提出了现代侵权行为归责原则的理论体系，与流行观点作了全面的商榷。 [关键词] 侵权行为 要件体系 归责原则 一 ． 侵权行为要件之体系 在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为都适用原因主义，即加害责任原则，只要存在因加害行为产 生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。这是一种客观归责原则。显 然，根据这种归责原则，侵权行为只有两个要件：损害事实和因果关系，满足这两个要件，加害行为即构成 侵权。 古代罗马自公元前287年通过 《阿奎利亚法》后，侵权行为适用过错责任原则，行为人只有在存在过错， 即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。过错责任原则既考虑客观情况，即损害事 实和因果关系，又考虑主观情况，即行为人的心理状态，实际上是一种主客观结合的归责原则。但过错责 任原则因考虑行为人的心理状态而区别于加害责任原则，而确定行为人的心理状态又往往是确定侵权责 任的中心环节，因此，过错责任原则通常称为主观归责原则。 过错责任原则为近代民法所确认，但各国的规定有所不同，如：《法国民法典》第 1382条：任“何行为使 他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款： “因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者。对被害人负赔偿损害的义 务。” 根据 《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三个要件：损害事实、因果关系和过错。 而根据 《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四个要件：损害事实、因果关系、过 错和行为的违法性。国内学者观点不一。《中国侵权行为法》一书说：“我国有的学者主张德国民法的四要 件说，(原注：谢邦宇等：《民事责任》，第12章)有的主张法国民法的三要件说，(原注：王利明主编：《民法·侵 权行为法》第5章)考虑到我国民法通则第106条第2款的规定，考虑到我国民法的德国法渊源，笔者认为 基于过错责任原则所认定的侵权行为，其构成要件应为四个，即行为的违法性(侵权行为)、损害事实、违法 行为和损害后果之间的因果关系以及行为人的过错。”“确认行为的违法性 (侵害行为)为侵权行为构成要 本文个别地方修正了拙著 《民法哲学论稿》(复旦大学出版社2OOO年版)的提法。 *华东政法学院法律系副教授。 · 35 · 华东政法学院学报 2002年第2期(总第2l期) 国法渊源，而且在解放后相当长一段时间又深受苏俄民法的影响。这些民法都是主张四要件说的，即认为 行为的违法性f侵害行为)是侵权行为的构成要件；其二，这一观点 目前仍为我国多数学者的主张。(原注： 王家福等主编：《中国民法学·民法债权》，第461页)；其三，我国台湾地区民法典以及民法理论，均主张包括 行为的违法性在内的四要件说．如果我们也接受这一主张，有利于两岸民法制度的彼此接近，有利于学者 之间的交流；其四，民法通则第 106条第二款和第三款虽没有直接使用行为的违法性或侵害行为这样的概 念，但其中所表述的 侵‘害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的’理所当然应当被解释为行为人的违 法性行为或侵害行为。最后，确认行为的违法性 (侵害行为)为侵权行为的构成要件之 ，有重要的理论意 义和实践意义。”① 《民法通则》第106条第2款为：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的， 应当承担民事责任 ”第3款为：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”第3款 是无过错责任原则规定，和讨论过错责任原则的侵权要件数 目无关。在第2款中，“侵害国家的、集体的财 产，侵害他人财产、人身的”，在文字意义上，无疑指违法行为