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法学评论(双月刊) 2007年第6期(总第 146期) 内容提要：仲裁与诉讼相比较，具有程序简便、高效、费用低廉、独立公正，给予当事人充分的自治权等特点。 然而，在仲裁的发展进程中，出现了一种诉讼化趋势，仲裁在程序运作上与诉讼程序越来越像。仲裁的诉讼 化倾 向必将给仲裁的健康发展带来极大的负面影响。本文主要探讨 了仲裁诉讼化的成因，并提出了相应的 对策。 主题词 ：仲裁 诉讼 成 因 对策 一 、 仲裁诉讼化之含义 虽然仲裁和诉讼都是解决民商事争议的有效方式，但两者的区别是明显的。仲裁，是指商事关系中的双 方当事人通过合意，自愿将有关争议交付第三者，即仲裁员或公断人审理，由其依据法律或依公平原则作出 裁决，并承诺 自觉履行该裁决所确定的义务的一种制度。① 而诉讼是指有管辖权的一国法院和争议当事人 在其他诉讼参与人的配合下依法定诉讼程序解决争议的全部活动。由国家权力解决社会冲突这一事实，逻 辑地派生出两条规则：其一，解决冲突的根据只能是国家立法；其二，由诉讼所确定的冲突权益处置和补偿办 法通过国家暴力强制或由这种强制所产生的威胁而得到实施。②这两条规则决定了诉讼在争议解决方面的 有效性十分突出。显然，仲裁以当事人意思 自治为前提，而诉讼 以国家的强制力为后盾。 与诉讼相比，仲裁的特点在于其程序简便、高效、费用低廉、独立公正，给予当事人充分的自治权，因而具 有客观性 、灵活性、保密性 、终局性和裁决易于执行等优点。这种优势正是各国正确定位仲裁与诉讼关系的 基础 。仲裁的这些特点即个性应通过立法得到彰显，以便与诉讼相区别，充分发挥仲裁的功能。 然而，在仲裁的发展进程中却出现了一种诉讼化的趋势。所谓仲裁的诉讼化，是指仲裁在程序运作上与 诉讼越来越相像，即仲裁程序 日趋复杂和正式，如本适用于法院诉讼的证据规则、证据开示等制度被引人到 仲裁中，在某些案件中，仲裁员就像法官一样被成堆的文件所包围。仲裁的诉讼化还意味着仲裁面临更多的 司法干预和控制。⑨仲裁的诉讼化倾向必将给仲裁的健康发展带来极大的负面影响，使仲裁成为诉讼的附 属物。 二、仲裁诉讼化之成因 从理论上看，仲裁包括两方面的因素：合同因素与司法因素。④合 同因素即契约性，体现为当事人的意 思 自治；司法因素则表现为国家的干预，“仲裁的本质属性为契约性，但同时又在立法规范和司法实践中具 有司法性。”⑨司法权力对仲裁的渗透，体现了国家司法主权的一种态度，能够弥补仲裁 自身的不足，但是，这 + 武汉大学国际法研究所博士研究生、首都师范大学政法学院法律系讲师。 + 法学博士、北京邮电大学文法经济学院副教授。 ① 谢石松主编：《商事仲裁法学》，高等教育出版社2003年版，第 l页。 ② 顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》(修订版)，法律出版社2004年版，第40页。 ③ 丁颖 ：《论仲裁的诉讼化及对策》，载 《社会科学))2006年第6期。 ④ 施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社 1993年版，第598页。 ⑤ 葛行军：《简述仲裁司法监督与仲裁制度的完善》，载中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会编、韩健主编：《涉外仲 裁司法审查》，法律出版社 2006年版。 87 法学评论 2007年第6期 种渗透应有一定的限度，否则会侵害到仲裁的自治性和契约性。而且，司法性正是通过对仲裁契约性过分的 渗透及冲击，成为仲裁诉讼化的根源。就我国而言，仲裁诉讼化趋势主要根源在于立法的价值取向，而这种 价值取向又直接决定了司法监督的适当与否。笔者认为，造成仲裁诉讼化的具体成因有以下几方面： 1．仲裁与诉讼有着诸多相同或相似之处。 仲裁与诉讼都属于民事程序，其一般性规定相同、处理争议的主体相同、案件性质相同，某些程序性规则 也相同。此外，仲裁与诉讼同样也是以当事人的对立作为前提，仲裁员与法官一样需要在认真听取、斟酌对 立双方当事人的主张的基础上，作出与法院判决具有相同效力的仲裁裁决。换言之，仲裁基本上具有与诉讼 相同的结构，这应当说是仲裁制度的前提。⑥但这种 “前提”，同时也成为仲裁诉讼化结构性的弊端。 2．我国仲裁立法将仲裁与诉讼的价值 目标混同