经营性建设用地采取协议方式出让的效力认定.docVIP

项目建设与城乡土地开发法律纠纷司法实践与解析（第3期） —土地使用权出让转让篇 本期题目：经营性建设用地采取协议方式出让的效力认定 2007年国土资源部修订并公布了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，明确了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。采取协议方式的，合同应认定无效。 【实务争论】 第一种观点认为：对于应采取公开方式而采取协议方式出让建设用地的，不应否定出让合同的效力，应对当事人进行行政处罚或补救。 第二种观点认为：国土资源部的规章不是认定合同无效的依据，且在《城市房地产管理法》未修改的情况下，协议仍是建设用地使用权出让的一种方式。因此，因协议出让而订立的合同不能认定为无效。 第三种观点认为：尽管国土资源部规章不能作为认定合同效力的依据，但是规章属于国家政策范畴，在法律没有明确规定的情况下应以政策认定协议出让的合同无效。 【司法实践与解析】 对于建设用地采取协议出让的，应认定合同无效。主要理由如下： 第一，国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》虽属于部门规章，但也属于国家政策的范畴。法律的协议方式出让建设用地能否认定无效没有明确的规定，但《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”以协议方式出让经营性建设用地违背了土地政策，应认定无效。 第二，以协议方式出让违背了社会公共利益，在法律没有明确规定的情况下以公序良俗来否定行为的效力是准确和必要的。 第三，《物权法》第137条将国土资源部的规章上升为法律规定，在民事基本法层面明确规定经营性建设用地必须采取招标、拍卖或者挂牌出让方式，严禁采取协议方式出让经营性建设用地使用权。 综上，《物权法》实施后，未采取招标拍卖或者挂牌等法定出让方式订立的经营性建设用地使用权出让合同应认定无效。 【法条索引】 《中华人民共和国物权法》第137条 设立建设用地使用权可以采取出让或者划拨方式。 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。 严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。 项目建设与城乡土地开发法律纠纷司法实践与解析（第4 期） —土地使用权出让转让篇 本期题目：土地管理部门要求建设用地使用权人支付土地闲置费或收回土地使用权案件的性质认定 土地管理部门要求建设用地使用权人支付土地闲置费或收回土地使用权案件应当作为行政案件审理。 【实务争论】 第一种观点认为：此类纠纷应当作为民事案件受理。理由是，土地使用权出让合同属于民事合同，市县人民政府土地管理部门的行为根据只能是出让合同的约定。如果合同没有约定，其根据就是《城市房地产管理法》第26条的规定。应将土地管理部门收取的闲置费或收回建设用地使用权作为违约金来考量，可以请求因违约金过高而适当减少。 第二种观点认为：根据《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》及国土资源部《闲置土地处置办法》的规定，人民政府可以无偿收回或采取其他行政手段，这些都是政府行政管理行为，争议应当按照行政案件审理。 【司法实践与解析】 在审理房地产开发合同纠纷中，对于符合《城市房地产管理法》第26条规定的超出出让合同约定的动工开发日期满两年未动工开发，或者符合《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第17条规定的土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发利用土地，人民政府或土地行政主管部门依法无偿收回出让的国有土地使用权的，市行政机关作出的具体行政行为，应当作为行政案件审理。 主要理由如下： 第一，土地管理部门和建设用地使用权人之间除了平等的民事权利义务关系外，还有因行政管理而产生的行政法律关系。对于征收闲置费或者无偿收回闲置土地，是土地管理部门基于土地行政管理机关的身份行使的行政管理权行为，在性质上属于行政处罚。 第二，对于政府的行政行为，民事审判不宜过多干预或者评论。 第三，人民政府收回土地使用权是政府的具体行政行为，当事人不服可以提起行政诉讼，由人民法院行政审判庭负责对该行为是否符合《行政处罚法》的规定进行合法性审查。 综上，此类纠纷属于土地管理部门依法行使行政管理权而产生的纠纷，不属于因出让合同引发的民事纠纷，因而应作为行政案件审理。 【法条索引】 《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条 出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发