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对中国缔约过失责任制度性质的再认识 摘要：自德国学者耶林创设缔约过失责任制度以来，其成为大陆法系国家普遍确立的一项制度。但无论在国内外，理论界和实务界对于缔约过失责任的不同认识导致了关于其相关问题的争议。在中国，对于缔约过失制度的正确认识在司法实践中起到了重要作用。 关键词：缔约过失责任、独立性、侵权责任、特殊信赖关系 前言：缔约过失责任是在民法上比较晚形成的制度，根据我国《合同法》第42、43条的规定，缔约过失责任可以被定义为：指在合同订立过程中,一 方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方 信赖利益的损失而应承担的责任。而关于缔约过失责任的概念，国内外学者的观点极不一致，在司法实践中也造成了一定的混乱。在本文中笔者欲借鉴近十年来法学类核心期刊中各个学者表达的观点，围绕上述问题展开对比分析，为我国司法实践提供一二参考建议。 学者对于中国缔约过失责任制度性质的争议 国内学者对于我国缔约过失责任性质上的争议，外在表现在对于其定义认识的根本差别。笔者对比各个学者的观点，将其分为两类：第三类责任说和侵权责任说。 （一）第三类责任说 第三责任说强调缔约过失责任的独立性，认为其是一个与违约责任、侵权责任并列的独立的民事责任类型。台湾地区学者王泽鉴教授认为，于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中， 一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为)负责。在中国内地，多数的学者也认同这个观点。韩成军（2011）、高鸿（2010）与梁春海（2005）认为，缔约过失责任发生在合同订立过程中，是保护当事人信赖利益的一种法定责任。支持该观点的学者认为，原本处于普通关系的当事人，为缔约进行磋商而进入了特殊关系阶段，开始负有相应的先合同义务。这种特殊关系一般以一方当事人的要约生效时得以建立，此时，要约人受要约的限制，不得随意撤销，对方当事人基于一定的情势相信要约是不可撤销的，为缔结合同做准备，缔约当事人之间产生特殊的信赖关系，始产生先合同义务。有别于违约责任的以合同合法有效为前提和侵权责任存在一般社会交往中，缔约过失责任在合同缔约过程中发生在具有特殊信赖关系的当事人之间，损害结果由合同权利人因对合同义务人的合理信赖而实施的本人行为造成的。 然而，对于怎样确定具体的开始接触磋商的时间点，学者意见分歧较大。如某人入商场开门之际被掉落的门玻璃划伤，其是否可要求商场承担缔约过失责任。有学者认为双方未进入实际接触磋商阶段，故商场不负先合同义务，自然不构成缔约过失责任。即使某人己进入商场，因路滑摔倒或商场悬挂的物品掉下被砸致伤，亦不构成先合同义务的违反进而不应承担缔约过失责任。另有学者认为此情况商场负先合同义务，违反之自然应承担缔约过失责任。韩成军（2011）认为两种观点都失于绝对。依前种观点，购物时实际的接触磋商阶段的时间必将大大缩短。且如受害人只能提起侵权损害赔偿必然要在举证、诉讼时效方面承受一定的负担，这无疑不利于充分保护他的合法权益。而依后种观点，受害人无疑得到充分的保障，但亦于无形之中给商场以过重的负担。故笔者认为，缔约过失责任的起始点应视具体情况，依公平诚信原则加以确定。在上述情况下，受害人正进入或己进入商场可支配领域，无疑和商场之间己发生一定的不同于一般关系的特殊关系，这与某人在商场楼下行走被掉落的商场的窗玻璃划伤明显不同。故应先推定受害人具有购物意图，从而和商场己进入为缔约而接触磋商阶段，商场应负先合同义务，违反之自应承担缔约过失责任。当然，这并不否认商场可以提出反证推翻此推定，从而否定先合同义务的存在，自然也就没有缔约过失责任构成的可能，这样才是对双方权利义务关系的合理安排。 学者梁春海（2005）认为，对于欠缺成立要件又被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围就是合同的缔结阶段，“及时发现”就是指在合同成立之前发现;对于已经成立但欠缺生效要件而被及时发现的合同，缔约过失责任适用的时间范围应该是合同效力确定阶段，即从合同成立到确认合同不发生法律效力的期间。“及时发现”也就是指在这个期间内发现。实践中，有些合同欠缺成立要件或生效要件却没有被及时发现，使本不应该成立或甚至不能生效的合同却有效成立甚至得以实际履行，之后才发现合同不应该成立或者不应该生效，此时当事人所承担民事责任仍应为缔约过失责任。此时，缔约过失责任适用的时间范围，就是在合同不应当成立或不应当生效的事由被发现以后。 正是基于此，梁春海（2005）说明缔约过失责任的生存空间豁然开朗，已不再像过去那样生存在侵权责任和违约责任的夹缝中间而经常被错误地划入侵权责任或者违约责任。恰恰相反，它开辟了自己的空间并急速地膨胀，已与违约责任一起构成合同法上的责任并最终与违约责仟、侵权责仟一起组成民事责仟体系的核心支柱。