林地承包经营权流转《森林法》规制.docVIP

林地承包经营权流转《森林法》规制集体林地承包到户后，林地承包经营权流转成为集体林权制度深化改革的重要任务。现行政策和法律尚未建立林地承包经营权流转制度，本文从法理与流转实践出发，对修改后的《森林法》应规定的林地承包经营权流转原则与规则进行分析，结果显示：《森林法》修订草案（草稿）主要贡献在于明确林地承包经营物权指的是家庭林地承包经营权，突破转让的法律限制，将林权抵押政策上升为法律，但《草案》应强化自愿原则，增加“公平、公开和降低交易成本”原则，进一步完善林地承包经营权流转规则。 [关键词]家庭林地承包经营权；流转原则与规则；森林法 [中图分类号]D922.63 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X（2012）07-0160-05 张红霄（1964-），女，南京林业大学经济管理学院教授、博士生导师，副院长，主要研究方向为法经济学、林业经济理论与政策、环境资源法学。（江苏南京 210037） 本文系国家社科基金重点项目“中国集体林权制度改革跟踪研究”（项目编号：10AJY006）的阶段性成果。 一、引言 集体林地承包到户后，林地承包经营权流转不仅是实现规模经营、林地资源优化配置的重要途径，而且成为集体林权制度深化改革的重要任务，因为，林地承包经营权流转是农户以林地合作经营、抵押贷款、出资入股等活动的基础。但林地承包经营权流转已经或可能带来的农民自主权受损、农民失地、流转行为不规范、交易成本过高等问题使学界在鼓励和谨慎两种态度间徘徊。由此，有学者将关注点转移到现行政策与法律对上述问题的规制研究上，研究结果显示：现行制度不仅未能对上述问题进行有效的制度安排，甚至成为某些问题产生的制度因素。究其原因，笔者以为：受历史背景的制约，林地承包经营权流转尚不属于现行《森林法》的调整范围，《物权法》、《农村土地承包法》关于土地承包经营权流转的规定虽然适用于农村林地，但不能反映林地承包经营权流转特点与改革经验，而直接指导实践的地方政策存在违反法律法规、误读或曲解中央政策精神以及基于地方或部门利益而加大交易成本的做法。那么，修改后的《森林法》应以其林业基本法与特别法的双重地位，针对改革实践出现的问题，对《物权法》、《农村土地承包法》、《担保法》等普通法未涉及或存在法律适用争议的内容进行规制，以指导与规范各级政府政策。 从《十一届全国人大常委会立法规划》将《森林法》（修改）确定为本届人大任期内应当提请审议的立法项目后，经过多次调研与广泛征求意见，森林法修改起草小组于2011年底形成了《森林法》修订草案（草稿）（下文简称《草案》）。《草案》专设“林权管理”一章，秉承《物权法》、《农村土地承包法》和《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》的主要精神，明确规定以家庭方式和其他方式取得的林地承包经营权分属物权与债权性质（下文简称家庭林地承包经营权和其他方式林地承包经营权），并将部分经过林地承包经营权流转实践检验的政策上升为法律，但综合分析相关条款，尚有许多应由《森林法》规范而《草案》未涉及的内容。基于此，本文从法理与流转实践出发，结合《物权法》、《农村土地承包法》、《担保法》以及《草案》相关条款，对修改后的《森林法》应规定的林地承包经营权流转原则与规则进行分析，进而对《草案》提出进一步修改建议。 二、林地承包经营权流转法律性质是其原则与规则的法理基础 依法理，法律性质决定法律原则和规则，因此，制定林地承包经营权流转原则与规则必须以林地承包经营权流转性质为其理论基础，而林地承包经营权流转的法律性质又取决于林地承包经营权性质。到目前为止，专门研究林地承包经营权性质的文献甚少，但因农地包括耕地、林地及草地等，土地承包经营权性质研究适用于林地承包经营权。学界普遍认为，《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，从法律性质上解决了之前的物权与债权之争，但对于家庭土地承包经营权和其他方式土地承包经营权性质是否相同的问题，学者们认识不一，有学者认为《物权法》并没有将两种土地承包经营权分开立法，因而均为用益物权；也有学者根据《农村土地承包法》第49条的规定，以是否取得土地承包经营权或林权证为标准将其他方式土地承包经营权分为债权和物权两种。笔者发现，上述观点均采取文义解释方法，但土地承包经营权是我国农村土地家庭承包制改革的产物，在不同发展时期，党和政府赋予其不同内涵，仅凭文义解释难以把握，甚至误解或曲解制度宗旨。因此，我们应综合运用历史解释、体系解释及社会学解释方法认识林地承包经营权的性质。 从历史解释和体系解释角度分析，1982年中央“一号文件”起，农村土地家庭承包制经过十几年的改革实践，于1998年被中共中央《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》确立为我国农村基本经营制度，1999年宪法修正案将这一制度入宪。2