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论处罚不纯正不作为犯正当性[摘 要]处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定原则是刑法学理论研究中一个颇具争议的难题。德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。关于不纯正不作为犯，本文从其规范结构的认定、开放式构成要件的理解以及等值性判断四个角度出发，论证对其进行处罚的正当性。 [关键词]不纯正不作为 罪刑法定主义 规范结构 开放式构成要件 等值性 一、规范结构的认定 （1）关于规范结构的学说与评价 践中件张作为犯违反的是以作为义务为媒介的禁止性规范。日本学者斋藤金认很多学者都从不纯正不作为犯规范结构的角度来论证其是否合乎罪刑法定，并形成了三种代表性的学说。第一，违反禁止规范学说。认为，作为犯与不纯正不作为犯均是违反了禁止性规范，所以对其适用作为犯的规定进行处罚是符合罪刑法定原则。第二，违反命令性规范学说，代表人物考夫曼（（Kanfman））。认为其是未被法律类型化的不作为犯，是根据判例、学说而创制的。1对其适用作为犯的构成要件进行处罚，属于类推解释，是违反了罪刑法定主义。第三，双重违反学说。认为其在违反命令规范的同时也违反禁止规范，对其进行处罚是符合罪刑法定原则。 笔者以为，违反禁止规范学说是无法解释因为命令性规范而产生的作为义务是如何成为违反禁止性规范的媒介这一问题。违反命令性规范学说认为刑法上命令性规范和禁止性规范指向不同的对象，而在法理学上，两者指向的对象明显是相同的，因而此学说亦不可取。对于双重违反学说，为证明对其处罚的正当性，转而认为其触犯了禁止性规范，犯了逻辑上的错误。 （2）规范结构的认定 笔者认为，不纯正不作为犯在存在结构上属于不作为犯，那么如何解释对其进行处罚的正当性呢？ 笔者赞同宾丁的观点，必须认识刑罚法规与刑法规范加不同性。刑罚法规是处罚犯罪行为的法规，其在逻辑上，是与禁止性及命令性的行为规范是相分离。犯罪所违反了的是作为刑罚法规前提的的行为法，即规定禁止或命令一定行为的规范，而不是刑罚法规本身。刑罚法规一般是依据是否要惩罚某种作为或不作为，而将犯罪的构成要件变更为与此相符合的行为的禁止规范和命令规范。也就是说，某些特定的刑罚法规，由于禁止性规范处罚作为犯，其本身就包含了因为命令规范而处罚不作为犯的含义。这属于对犯罪具体构成要件的扩张解释。张明楷指出，就不纯正不作为犯而言，在判断扩张解释正确性与否时应注意：首先，如果法律对其不处罚，不符合实质正义的要求，因而有处罚的必要性。其次，国民预测的可能性。就我国的司法实践而言，被处罚的不纯正不作为犯主要集中于杀人犯罪和放火犯罪之中，若以不作为的方式实施这两类犯罪，是属于国民可预测的范围之内的。再次，对其进行处罚是与我国法律的内容和精神相协调的。2通常被认为是作为犯的相关罪名的构成要件，其在实质上包含了禁止性规范和命令性规范的内容；对其适用作为犯的构成要件进行处罚是具有正当性的。 二、开放性构成要件的理解 （1）开放式构成要件的正当性 德国威尔哲尔（Welzel）将刑法条文中的构成要件区分为封闭式与开放式。开放式构成要件中没有完全叙写各种要素，单凭字面规定是不能够判断其违法性的，须法官进行自己的补充判断。3有的学者基于罪刑法定主义所包含的“明确性”要求，否认开放式构成要件存在的正当性；认为承认开放式构成要件就承认了由法官的价值判断来补充构成要件，是明确性原则的违背。 笔者认为，开放式构成要件是符合实质罪刑法定主义的。20世纪以来，随着形式法治到实质法治的演变，罪刑法定也由形式的罪刑法定演变到实质的罪刑法定。实质的罪刑法定要求刑法对构成要件的规定与适用必须符合实体正当性，法官在案件处理是应有一定的自由裁量权，实现实质的法治。另外，由于法律规范本身具有抽象性特点，我们是不可能期待绝对确定的刑法的构成要件。开放式的构成要件具有一些概括性与模糊性的概念，通过适用者的补充，是适应社会发展的需要。 （2）处罚不纯正不作为犯的正当性 我国刑法中未规定不纯正不作为犯的保证义务，是开放式的构成要件。在刑法总则中，没有规定共通要件的，其属于刑法分则中具体构成要件类型的判断与适用问题。判定其是否符合明确性原则主要就是判断其在刑法分则中具体构成要件的问题。前文已经说明只要对刑法分则条文的理解未超出国民预测的可能性，就符合明确性的原则。就我国的司法实践而言，处罚不纯正不作为犯主要集中于杀人犯罪和放火犯罪之中，若以不作为的方式实施这两类犯罪，是在国民可理解与预测的范围之内的。所以，法官适用作为犯的构成要件对其进行处罚，是对刑法分则具体适用构成要件的扩大解释，是符合明确性的要求的。 三、等值性判断 正如上文所述，不纯正不作为犯属于开放式构成要件，在具体案件的适用中经