外资并购国家安全审查中权限配置问题-中美之间差异及启示.docVIP

外资并购国家安全审查中权限配置问题:中美之间差异及启示摘要：从依附于产业政策和竞争政策，到发展成为一项独立的制度，中国国家安全审查制度的演化与审批权限配置的变更息息相关，具有明显的“路径依赖”特征。与美国的制度相比，现有的国家安全审查制度在政治性、专业性和合法性方面存有很大的改进空间。应将国家安全审查行为排除在法院的受案范围之外，改进部际联席会议机制，由决策者承担相应责任。此外，还应建立政治问责制，以避免内部人控制。 关键词：外资并购；国家安全审查；权限配置；路径依赖 中图分类号：DF964 文献标识码：A 文章编号：1006-1894（2012）04-0052-08 产业政策审查、反垄断审查和国家安全审查为外资并购中并立的三大审查制度。长期以来，中国外资并购的国际安全审查制度一直依附于产业政策审查和反垄断审查。迟至2011年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，独立的国家安全制度才得以正式建立。在内容和结构上，中国的国家安全审查制度主要借鉴了美国的相关做法，但在审查主体的权力配置方面具有自身特色。问题是，这一独特的权限配置是一种现实的妥协还是一种理想的体现？这一权限配置是否存在改进的空间？就此，本文拟从历史演进和制度比较两方面考察中国国家安全审查权限配置的独特性，分析这一权限配置所导致的法律问题，并从应然的角度提出改进方案。 一、中国外资并购国家安全审查制度的发展历程 中国外资并购国家安全审查制度发展历程大致可以分为4个阶段。 （一）产业政策下的国家安全因素 自1978年实施改革开放政策以来，早期的外国投资多采用绿地投资方式，外资并购所引发的国家安全问题尚未成为社会各界关注的焦点。及至1995年6月，经国务院批准，国家计委、国家经贸委、外经贸部联合发布《指导外商投资方向暂行规定》，该规定第7条将属于危害国家安全的外商投资项目列为禁止类，并具体体现在与之相配套的《外商投资产业指导目录》之中。加入世贸组织之后，国务院于2002年2月公布了新的《指导外商投资方向规定》。除了形式上的必要调整外，《指导外商投资方向规定》第7条在内容上未有实质变化。在功能上，《指导外商投资方向规定》第7条关于国家安全的规定仅用于指导国家有关部委如何制定《外商投资产业指导目录》，并非审批项目的直接依据。因此，严格说来，2002年的《指导外商投资方向规定》并未建立外商投资的国家安全审查制度。 （二）竞争政策下的国家经济安全审查 2002年《指导外商投资方向规定》以及依据该规定所制定的《外商投资产业指导目录》在性质上属于产业政策法，很难就微观层面的外资并购及其所引发的国家安全问题作出详细的规定。2003年3月，外经贸部等四部委发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，在若干方面涉及国家安全问题。《外国投资者并购境内企业暂行规定》创制了一个非常重要的术语——国家经济安全。根据第20条，对于存在严重影响国家经济安全因素的外资并购，“外经贸部和工商管理总局认为可能造成过度集中、妨碍正当竞争、损害消费者利益的……并依法决定批准或不批准。”从文义分析，审查部门关注的是竞争政策而非产业政策，可以认为，2003年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》虽提及国家经济安全，但该概念依附于反垄断审查制度，与国家安全审查并无必然联系。 （三）性质模糊不清的国家经济安全审查 如上所述，依据2003年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，国家经济安全审查从属于竞争政策，主管部门只能从反垄断审查的角度来限制某些威胁行业安全的外资并购行为，而对那些不构成垄断，但有可能危害国家安全的并购行为无能为力。 有鉴于此，2004年，发改委发布《外商投资项目核准暂行管理办法》，对特定数额以上的大型外资并购行为行使审批权。问题在于，发改委的审查内容仍主要集中在产业政策方面，难以涵盖所有危害国家安全的行为。2006年，商务部等五部委对2003年的《外国投资者并购境内企业暂行规定》进行了修订，出台了影响广泛的“10号令”——《关于外国投资者并购境内企业的规定》。2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》对2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》第19条的内容进行了拆分，将国家经济安全审查与分垄断审查分列在第二章（基本制度）和第五章（反垄断审查）。其中，2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条第1款规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，存在影响或可能影响国家经济安全因素的，当事人应就此向商务部门申报。第2款规定，当事人未予申报，但并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。从内容上看