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第一编 商法总论 第一章 商法的基础 一、商法的概念与特征 （一）“商” （commerce）的含义 1、一般常识上的“商” ☆早期人们对“商”的朴素认识 ：商品的相互交换和互通有无 ☆现代人们对“商”的一般理解：一种以营利为目的的活动。 2、经济学意义上的“商” “商”是指现代社会生产过程中的某一部分经济活动（即商品流通活动）。它是沟通生产与消费的中间环节 ，或称买卖。 经济学意义上的“商”为狭义上的“商”。 3、法律意义上的“商” 即广义上的“商”，不仅包括流通领域，也包括生产、消费等领域。 法律意义上的“商”：以营利为目的，直接或间接从事的、主要表现为经营活动的行为总称。 “经营活动”的主要标准： 第一，包括两大要素：一是以营利为目的；二是营业行为。 第二，通常须商事登记。多数国家看经营活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。 （二）商法的概念 1、商法的定义 我们认为：商法是调整商事关系（主要是商事交易主体在其商行为中所形成的关系）的法律规范的总称。 2、商法的分类 （1）形式意义上的商法和实质意义上的商法 （2）广义的商法和狭义的商法 我国尚不存在形式意义上的商法，但实质意义上的商法已经大量存在 。 私法中存在公法因素的现象明显地体现在商法中 ，但不是主流。 [德]海曼：“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，它还不能从根本上改变商法的私法属性。” （三）商法的特征 1、规制对象的营利性 商法与民法不同，民法侧重于保护民事主体的一般利益，而商法侧重于保护商主体的营利。 注意：这种营利性特征并不代表着商法指导人们如何营利，也不表现为商法规范本身的营利性，而仅仅只是从法律上构建一个自身营利的组织（商人）或规范其以营利为动机的商事行为。 2、复合性（兼具公法和私法的特性） 即作为私法的商法兼具有某些公法的性质，输入了很多强制性的公法规范。 德国法学家德恩：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。” 这种复合性（或称“商法的公法化”）并不意味着改变了商法的私法属性 ，只能说明私法和公法的相互渗透。 3、技术性和易变性 民法规范具有伦理性，而商法规范具有技术性。 伴随商人和商事行为的样式和内容的发展变化，商法的修改也比较频繁。 4、国际性 所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。表现为： 一是国际商事立法增多； 二是各国的商法通过修改，越来越趋于统一、协调。 二、商法的调整对象 （一）商法有无独立的调整对象？ 长期以来，商法是否独立曾是一个引起诸多争论的问题。 如今，商法调整对象的独立性已被各国包括我国所公认。 应该承认的是，我国仍有以下问题要解决，否则商法不能真正建立起来：一是构建统一的商法体系；二是应否制定一部商法典？如何制定商法典？ （二）商法的调整对象是什么？ 商法的调整对象是商事关系。 从内容上分析，商事关系可以分为商事组织关系和商事行为关系。 商事关系的具体内涵 （见教材第14页）。简言之，商事关系主要包括平等的营利主体即各种企业组织，在持续的经营活动中形成的对内、对外关系等等。 （三）商法调整对象与民法调整对象的区别 民事关系既包括经营活动，也包括非经营活动；而商事关系仅包括经营活动。 民事关系不仅包括财产关系，还包括人身关系；而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 民事关系中的财产关系主要是商品交换关系，重点是财产的支配权；而商事关系中的财产关系不仅包括商品交换，还包含商品生产和经营关系，不仅有财产的支配权，还有财产的管理权、经营权。 民事关系强调私法的平等权；而商事关系还强调公法主体国家对商主体的管理权利。 三、商法的渊源 商法的渊源包括商事制定法、商事条约、商事习惯、商事立法司法解释和商事自治规则等。 商事自治规则 1、含义：商主体自主制定的有法律效力的规则。 2、形式：一是公司章程；二是交易所业务规则；三是某些商主体预先制作的定型的合同条款。 商主体预先制作的定型的合同条款，又称“普通交易条款” ，有两种： 一是格式条款。 王保树：格式条款仅是合同条款的一部分，效力仅及于合同当事人之间，故不是自治法。 二是业务条款。即经业界主导作成，并经政府主管部门认可（审批或备案）的交易条款，如图书公平交易规则、各保险险种的保险条款等。 王保树：这些业务条款是一个行业或行业团体长期采用而形成的条款，如不违反强制性法律规范和公序良俗、社会公共利益就具有一般的效力，可以成为自治法。 （3）效力条件 一是不得违反强制性法律规范； 二是不得违反公序良俗、社会公共利益。即不得违