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第四讲 合同 合同理解 饥荒是因为食物短缺造成的吗？ 饥荒和自主权（ Entitlement ）的关系 个人命运所系的四种自主权 （1）交换的自主权：一个人对于他通过交换而得到的财产拥有自主权； （2）生产自主权：一个人运用己有资源或者租借他人资源而组织生产，他对于产出之物具有所有权； （3）自身劳动自主权：一个人对他自己的劳动力拥有自主权，从而转换为交换自主权和生产自主权； （4）继承和接受赠予的自主权：一个人有接受他人馈赠的自主权。 ? Sen教授的看法：饥荒来自自主权交换的限制——当一个人不能用他的自主权去交换食物的时候，就会发生饥荒。 Sen的自主权和合同有哪些联系？ 文明社会的基础：人身安全、财产稳定和契约义务（David Hume）。 ? 合同理解 法律界定人我关系的界限(Charles Fried，Contract as Promise)： 财产法：占有和支配的界限； 侵权法：非法越界之后法律救济——侵犯他人财产和人身的法律救济； 合同法：允准人们自愿地超越界限的共同冒险，并使这些冒险具有强制执行力。 合同在交易当事人之间约定哪些基本问题？ 你给我什么？ 我给你什么？ 给多少？什么时候给？不给怎么办？ ? 合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意。? 允诺：重要的是答应做什么和不做什么，而不是做了什么和没有做什么； 允诺的交换：我答应你是为了你答应我； 约束力：并不是所有的允诺和允诺的交换都具有约束力。 合同理解 合同可靠性的案例： 广东行商和东印度公司之间的交易 ?他们是如何交易的？ ?语言是交易的障碍吗？? 没有合同法是交易的障碍吗？ ?为什么这样的交易能存在200多年？ 合同理解 哪些因素影响合同的可靠性？ 合同当事人的自我约束——道德不可替代的作用。 对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。 合同当事人的相互制约和市场制约。 有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易；期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定的客户和有选择的客户……。 法律的制约。事先设防的法律规制的有效性。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。为什么？ 事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。 合同理解 合同自由的历史轨迹 ? 1. “从身份到契约”， 作为传统民法基本原则之一的契约自由 ? 经济自由主义的法律表达 ? 2. 契约自由的政府管制 ? 3. 从管制到放松管制 ? 自由与契约的关系 ? 1. 当事人因为契约实现了自由还是失去了自由? ? 2. 随着标准化合同的普及， 我们在多大程度上拥有拒绝签约的自由? 小结 ? 小结：什么是合同 合同自由的理论和实践 1.司马迁和斯密 司马迁:《 货殖列传序》 ? “ 夫山西多饶材、竹、穀、纑、旄、玉石，山东多鱼、盐、漆、丝、声色，江南出楠、梓、姜、桂、金、锡、连、丹沙、犀、玳瑁、珠玑、齿革，龙门、碣石北多马、牛、羊、旃裘、筋角，铜、铁则千里往往山出棋置，此其大较也。中国人民所喜好，谣俗被服饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工而成之，商而通之，此宁有政教发征期会哉？” ? 亚当. 斯密认为, 没有谁比个人更有资格对他们自己的事务作出判断, 如果政府和法律试图指导个人如何去运用他们自己的财富，这“ 不仅是自寻烦恼地关注最不需要政府关注的问题，而且是篡夺了任何人都不能放心地委托给任何人，也不能放心地委托给任何委员会或者参议院的权力。把这种权力交给一个大言不惭地、荒唐地自认为有资格行使的人是再危险也没有了。” （斯密：27-28 ）。 合同自由的理论和实践 2. 契约自由和资本主义初级阶段 契约自由面临的追问是：契约当事人是不是有平等磋商的权力？换言之，当事人是不是有能力为了各自的利益而讨价还价？首先对契约自由的道德正当性提出挑战的是雇佣合同。雇佣劳动关系提出了这样的问题：契约自由的合法性基础是自愿，但是，雇佣合同真的是出于自愿吗？在上个世纪，美国有许多著名的案例是围绕这一问题的争辩，是司法对社会问题的回应。 罗奇纳案（LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 U.S. 45 (1905) ） 纽约州议会在1897 年制定了一项法律，规定面包工人每天工作时间不得超过10 小时，每周工作时间不得超过60 小时。原告罗奇纳是一家面包店的老板，他在第2 次违反这一规定时，被法院判决了50 美元的罚款。罗奇纳对纽约州政府提起诉讼。罗奇纳认为：如何签订契约，这是受宪法第十四修正案保护的个人自由，纽约州的劳动法通过限制工人的工作时间而剥夺了当事人的契约自由，属于未经正当程序而剥夺个人控制自身财产的