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国际交往互利说　 余先予　 　　　 一、中国需要完整的先进的国际私法理论　　　 历史已推进到了21世纪，19、20世纪贫穷积弱的旧中国已发展成了繁荣昌盛和走向富强的新中国，就连百年奥运的美梦，今年也在北京完满实现，中国不仅做到了体育设施一流、管理服务一流，连运动员的成绩也处于金牌榜首，51块金碑大大超过了美国，得到了204个参与国家和地区众口一致的赞扬。29届奧运的实践说明我们已确实做到了朋友遍天下。体育的发展与交流是经济的发展与交流为基础的。中国作为一个有着广泛国际交往的泱泱大国，我们迫切需要完善指导国际交往特别是国际民商事交往的法律理论。　　　 国际民商事交往的扩大是不可阻挡的历史潮流。但当事人参加一定的国际民商事关系都是为了追求某种实在的利益，主体的利益动机非常明确。因此，国际民商事关系必然是一种具有权利义务内容的法律关系，需要法律维护。但是既然是国际性的民商事关系总会涉及到二个或两个以上处于不同法律制度下生活的当事人或其他涉外因素，这些受不同法律支配的当事人或事项处于同一个法律关系中就有一个以谁的法律为准来衡量双方或各方权利义务的问题，国际私法始终为正确解决这个重要问题提供服务。　 为了解决好这个问题历代法学家刹费苦心提供了各种指导理论，法则区别说、意思自治说、国际礼让说、法律关系本座说、本国法说、既得权说、最密切联系说、直接适用法说、利益说等等，这些理论在不同时期或不同国家或者地区，各领风骚，成为指导当时当地国际私法适用法律的导向，起到了其应有的历史作用。我们应该以历史唯物主义的观点来考察它们，不能以超越历史阶段的眼光去苛求前人。凡是存在过的理论在它那个时代那个地点都有其合理性，有些还包含有反映社会发展规律至今国际社会仍在吸取的科学内核。我们对于法学的文化遗产不论是中国的还是外国的，都应该采取扬弃的态度，吸其精华，去其糟粕，择　　　 取其中有价值的科学因素来为解决今天我们面临的任务服务。　　 法则区别说开了国际私法理论创造的先河，按照一定的连结因素来解决合理适用法律的问题，无疑闪烁着智慧的光芒，其中属人法、属地法的一些规则，今天我们还在用。不过它按照法规分类而不是按照法律关系分类来解决法律适用问题显然是牵强附会的，早就有人指出形同文字游戏。　 意思自治说摸到了商品经济公平交换的脉搏，充分尊重市场主体的权利，它提出来后五六百年，历久不衰，直到现在仍在广泛运用，足见其反映了商品经济社会的客观规律，具有强大的生命力，但是它只适用于当事人自愿结成的法律关系，对于法定的法律关系则表现为无能为力，所以不可以作为统率全局的法律适用理论。　 国际礼让说解决了新兴资产阶级维护国家主权与发展本国必要的对外关系的平衡问题，维护了资本主义共和国的安全，具有历史的进步意义，但是把适用外国法解释为礼让即讲客气，未免有掩饰真实目的即维护本国根本利益之嫌。　 法律关系本座说分门别类去寻求每一类不同性质的法律关系与某一法律体系的本质联系，具有法律适用理论天才思想的萌芽，但其本座的确定缺乏客观标准，避免不了主观随意性，因此只能在世界法律共同体的抽象幻想中止步不前。　　 本国法说以本国主权的保护和行使为核心，意图无可厚非，但好的出发点也不能绝对化，世界上的事情是复杂的，什么事情都要以本国法为准，国际民商事关系无法正常运行。　 既得权说是资本主义发展到帝国主义阶段的产物，它在维护垄断资产阶级利益上设计得很精巧，但把广大发展中国家排斥在“文明国家”之外，剥夺了殖民地、半殖民地、附属国以及其他弱小国家平等适用法律，参加国际民商事交往的权力，如此露骨的阶级剥削压迫的色彩连资产阶级学者都感到无法维持，不得不悄悄放弃。　 最密切联系说是当代最时髦的适用法律的理论，美国人提出来后在国际社会得到了很大的推广，但它过于灵活的特性，有损于法律适用规则的稳定性，虽有特征履行规则补充，但仍无法达到完善的程度，立法方面要求确定性和司法方面主张自由裁量权的争斗始终难以取得平衡。　 直接适用法说是近半个多世纪法律适用新经验的总结，因为一个国家再先进再开明再开放也会有国家特别关注的利益部分，在这些特定领域不允许适用外国法，只能适用法院地本国法，因此形成了无须通过冲突法指引的直接适用的法，这当然是国际私法法律适用范畴的事，人们把它归纳为直接适用法说，让它构成国际私法学的一个新的部分，符合与时俱进的精神。不过它只可能涉及一些局部问题，不可能支配国际私法的全局。　　 利益说是现代学者研究国际私法问题的一种新学说。如美国柯里的政府利益说，德国凯格尔的当事人利益、交往利益、秩序利益评价说等。利益说重视国际私法的实践价值，公开追求特定的利益目标，比较符合国际私法关系的客观实际，但是片面强调政府利益有失偏颇，无助于国际交往总体利益的平衡。　　 以上各种学说给予了我们或正面或反面的启发，是国际私法学宝