中国移植型法治进路的系统剖析.docVIP

　　中国移植型法治进路的系统剖析 　　一、中国法律移植的特殊背景 　　当前， 移植的法律体系难以取得民众的积极遵从， 而法律人对于继受法学理论的信奉也仅是基于个人情感与职业操守， 并非学理上的有力论证。其实，人类自身会对新的治理方式和生存模式产生本能的排斥， 即使以往的生活状态缺乏比较优势，社会公众仍然会在潜意识里加以接受，漠视甚至质疑法治理念所包含的理想图景及其建构的正当依据。公众只能是很缓慢地获得启蒙,在这种情景下， 司法权威和法治信仰的缺失作为现实层面的回应便显得不足为奇， 并严重影响着司法伦理的培养和法治观念的形成。事实上，学界考察当下西方的法治状况， 过分强调美国联邦最高法院在司法领域的无上权威， 而极少关注其法治建立转折时期的艰难处境。 反观中西法治发展历程的共通之处，可以发现，在美国不同历史阶段，最高法院的判决都曾经遭遇社会各界，甚至总统、国会的抵制、反对与忽略。 回顾这些往事，有助于我们深刻了解，最高法院的判决，在被今人视为法律并普遍接受之前，经历过多少坎坷波折，以及能走到今天这一步， 究竟有着何等价值与重要意义。 对此，只有深刻反思中国法律移植的现实路径和内在逻辑， 重新构思中国移植型法治建设的理论范式，才能正确认识其实践困境的真确阻碍。 　　民法典是在对法律家们讲话，它是由法律家给法律家制作的。法律人熟习庞杂的法律知识体系，深谙复杂的司法推理技能，职业的高度专业化和分工的极度精细化使其与外行之间的界限较为明显， 该行业以外的人根本不具备对其专职行为评头论足的基本条件。在此基础上，其共同体不断地寻求内在共识， 以司法者的权力垄断为标志的法律人之治逐步确立，法律实证主义（或称之为法律中心主义）的路径得以践行。西方法律职业和学术共同体的出现早于现代民族国家的建立以及社会民主和市场的现代化， 法律人抢在普通官员和平民百姓的前面，独自操持着法律解释权，在涉足法律解释领域方面占尽先机。总之，西方法律人专司执掌法律的传统在法治现代化进程开始之初就已经形成，其后便是逐步完善并强化的过程。 　　与此不同，在我国，法律人尚未在其职业共同体内部感受到某种归属感和使命感， 甚至还未明确该群体的组织结构和势力范围， 却要紧跟法治现代化建设的节奏，与以法学理论的先进化、立法技术的专业化、 司法过程的独立化和行政模式的合法化为主旨和追求的法治理想保持相同的步调。面对这种情形，法律人定会丧失把控法律解释权的主动地位， 很难将他人排除在法律帝国的统治阶级之外。具体而言，某些法律领域与人们长期的生活状态、 基本的生产模式和朴素的价值理念联系密切，普通人总是习惯于凭借经验、常识和智慧评价那些涉及自己切身权益的法律文本和司法判决，力求打破法律人专职统治的垄断局面，抢夺法律解释的话语权。 这些法律和案件常常存在于传统的民事、刑事和行政领域之中，而这些关涉民生的日常法律领域正是法治的根基所在。 　　当然，就专业性较强的新型法律制度而言，其具体操作受制于市场经济的运行规律， 并表现出趋同态势。与此同时，普通民众缺乏相关的经验性知识，不具备解读其内容的基本能力，从而被阻挡在该领域之外。进言之，由于经济商事等领域的实践主体多为公司企业和社团法人， 该主体通常不会直接触及繁杂的法律事务， 有关工作主要交给其内设的法务部门完成，或是求助于律师事务所，这些并非法律人在制度上的有意安排， 而是市场经济现代化的必然结果。这里，法律解释的权力由法律人专门操纵， 日常法律领域内由权力行使随意混乱所引发的潜在后果和不利影响都会消失不见。 　　法律固然关涉某种职业， 掌握相关的法学专业知识是进入法律行业的基本前提。并不否认，我国法律人的操作经验不足，执业水平较低，多次错失法制改革提供的成长契机。究其原因，中国的法律职业准入规则并不要求法科学生获取专业化的法学知识， 他们只需死板记忆大量内容抽象但并不专业的法律法规，就足以迈过这道门槛，取得从事法律职业的资格。但作为一门应用性的学问，法律知识的专业性只有在现代法治实践中才得以体现， 其检验标准取决于解决法律执业中的操作难题能否做到对症下药， 收到良好而显着的治理效果，从而使国内法治环境取得较大改观。 换言之，评判法学知识的专业化特征不能单纯从行业规范的角度发现是否已经形成独特的法律语言体系，抑或仅凭从学科建设的角度观察是否业已设立相应的学术研究机构。 　　即使在法律职业群体的知识水平和执业能力逐渐提高的同时， 法治建设过程中妨碍权力行使的状况也并未得到较大改善， 中国语境下移植型法治的建立遭遇到前所未有的阻碍。实际上，是法律制度的角色定位从根本上决定着以宪法为基础的国家权力结构在理论层面的规划安排， 由此看来， 是法律自身的错位长久困扰着国家权力的分配方式和制约机制， 作为突破法治困境的首要前提，司法独立在政治层面尚且无法确切