混合法系理论对比较公法研究的启示.docVIP

　　混合法系理论对比较公法研究的启示 　　一、引言 　　1900年，当第一次国际比较法大会在巴黎召开时，波洛克说：我们今天所理解的比较法是一门最现代的科学，今天活在世上的人亲眼目睹了它的诞生。由此表明，现代意义上的比较法学还是一门比较年轻的科学，其理论基础与研究方法尚未获得广泛的认同。以法系划分为例，西方20世纪几位著名比较法学家约翰H威格摩尔、达维德以及茨威格特和克茨等大家虽然对其法系划分存在诸多殊异，但他们都深受罗马私法的影响，故在其不同的法系划分中又显露出浓厚的比较私法倾向，而对比较公法的关怀却显得不足。 　　其实，就比较法学的学科构成看，理应包括比较私法和比较公法。受到兰伯特在第一届比较法年会所强调的世界法律共同化之理想的影响，对各国间私法制度的研究一直处于优先地位。比较私法可以说是国际私法的直接基础，它与国际私法互相促进，益发壮大。与之形成鲜明对比的是比较公法的研究，比较公法，顾名思义，是运用以功能比较为基础等多种比较法方法对国家或国际组织的公法法制进行探讨和发掘，促进公法整体发展的理论和学说。在比较法的发展过程中，公法的比较因实效不大，且受到政治因素的强烈影响而处于弱势地位。 　　法系理论一直是比较法的核心和灵魂，更是为现代比较法的独立地位提供了有力的论证。当传统法系理论不能再为比较法的纵深发展提供更多的空间时，我们不应一味地守成，而应将目光更多地投向时下方兴未艾的混合法系理论。 　　二、从传统法系理论到混合法系理论 　　传统法系理论经历了从种族说、历史起源说、意识形态说到复合标准说的历史嬗变。尽管划分标准各不相同，但法系理论的基础是共同的。这一共同基础我们可以通过考察比较法的历史而得出。众所周知，比较法的历史并非始于现代，其源头可追溯到古希腊罗马时期，主要集中在具有比较法观念的立法领域。真正意义上的比较法的形成是以世界两大法系为基础的。如罗马法贯穿于大陆法系发展的始终，于19世纪正式确立和扩展，它继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语；而普通法系则是从英国中世纪的普通法发展而来的、仅仅在契约法领域受到了罗马法的影响。在三种法律形式中，以判例法作为其主要内容。两大法系在法律渊源、法律思维方式、法律语体方面均有不同，而且这种不同在表层逻辑上似乎不存在比较性，要突破两大法系封闭的困境，必须引入比较法的功能比较。 　　无怪乎茨威格特和克茨所说：比较法研究和通过比较法研究就法学问题进行活泼的国际交流还有其他的各种功能：它打破那种不加反省的民族偏见；帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国际间的相互理解。[1]22-23笔者以为，传统法系理论便是以大陆法系和普通法系为基础的，以通过研究外国法促进本国法的发展，从而实现统一法为目标和归宿的认识工具。 　　新的历史背景下，世界两大法系相互融合使世界法律版图呈现新的景象，具体表现如下：第一，比较私法的发展受到了罗马法衰落的影响。 　　近代民法确立的三大原则在社会利益偏重的历史背景下逐渐衰微，实则抑制了比较私法的发展；第二，联合国的成立和国际组织的建立意味着公权力的崛起，公法研究蓄势待发。进入垄断资本主义之后，对社会公共利益的关注和社会公平的追求要求公权力的介入，正是在这一过程中，公权力不断扩张；第三，公法研究视野单一狭隘，未形成整体视野，但其研究却具有迫切性。我国公法研究较之国外则更显狭隘：中国现代公法的语言、概念体系统统不是本土资源,而是西方的舶来品、移植物。我们面对的是中国的问题，但却需要在西方的思想传统中思考对策，这就是我们的知识困境。[2] 　　综上，罗马法的衰落、公权力的扩张、公法学研究的困境这三大原因都说明了21世纪是公法研究的盛世，公法研究就是要研究如何加强对公权力的法律规制，这不仅关系到私权利的保护，更与法治的全面实现密不可分。时至今日，作为比较法重要理论工具的传统法系理论强烈的偏向私法的思维定势与国际背景下公权力的觉醒形成强烈反差，它无法为公法研究的进一步深入提供充分发展的空间，这也正好构成了混合法系理论形成的历史背景。 　　20世纪90年代以来，学者们对世界法律体系划分进行了新探索。其中，混合法系理论的提出逐步建构似乎在传统法系理论日渐黯然的底纸上添上浓墨重彩的一笔。混合法系最早由西方学者提出，他们敏锐地发现路易斯安娜、南非等地区的法律的新特征，于是创造性提出了混合法系的理论。杜兰大学的弗农帕尔默教授认为存在一个被称作第三法律体系的混合法律体系，区分了上述两者并且总结了混合法系的三个特征。同时期的安森尼欧格斯从法和经济学学者的视角对混合法律制度进行考察，他的着眼点在于混合法律制度形成的历史原因，根据是否为主动接受外来法律文化分为两类，而对被动接受的程度不同又加以区分。西方对混合法系理论的发现肇始于对某特定区域法系新特征的发现，