浅析电子商务合同的成立及履行.doc

浅析电子商务合同的成立及履行 1、相关定义 1.1、电子商务合同的概念和特征 .1.1 电子商务合同的概念 电子商务是一新兴事物,其形式和内容的发展具有多种可能性,可 能性变为现实性也许只是一夜之间的事,所以,为了不限制电子商务的 发展,一些国家在电子商务立法方面,涉及一些专有名词,常常不使用 定义性的概念,而使用描述性的概念,鉴于此,本文也尽量使用描述性 概念,为电子商务发展留出更多的空间。 一、电子商务的描述性概念 电子商务是对现实世界中电子商务活动的一般抽象描述,它由交 易主体、电子市场、交易事务和信息流、资金流、物资流等基本要素 构成。[2] 交易主体是指能够从事电子商务活动的客观对象,它可以是企业、 银行、商店、政府机构、科研教育机构和个人等;电子市场是指电子商 务实体从事商品和服务交换的场所,它由各种各样的商务活动参与者, 利用各种通信装置,通过网络连接成一个统一的经济整体;交易事务是 指电子商务实体之间所从事的具体的商务活动的内容,例如,询价、报 价、转账支付、广告宣传、商品运输等。[3] 电子商务的任何一笔交易,包含以下三种基本的”流”,即物资流、 资金流和信息流。其中物资流主要是指商品和服务的配送和传输渠道, 对于大多数商品和服务来说,物资流可能仍然经由传统的运输渠道,然 - 3 - 而对有些商品和服务来说,可以直接以网络传输的方式进行配送,如各 种电子出版物、信息咨询服务、有价信息等。资金流主要是指资金的转 移过程,包括付款、转账、兑换等过程。信息流既包括商品信息的提供、 促销、营销、技术支持、售后服务等内容,也包括诸如询价单、报价单、 付款通知单、转账通知单等商业贸易单证,还包括交易方的支付能力、 支付信誉、中介信誉等。[4] 电子商务按照交易主体可分为四类:一是商业机构对商业机构的电 子商务;二是商业机构对消费者的电子商务;三是商业机构对政府的电 子商务;四是消费者对政府的电子商务。其中前两者是本文研究的对象 。 二、电子商务合同的描述性概念 电子商务合同可描述为在专用的或公开的网络环境里通过电子数据 达成的非纸质的数字化合同。[5] 电子商务合同可以通过电子邮件(E-mail)、电子数据交换(EDI)、 网站中介等方式达成。电子商务合同签订、履行过程中,涉及到的物资 流、资金流和信息流也可单独成立新的电子商务合同,规范新的电子商 务合同当事人之间的权利义务关系。 1.2、合作开发房地产合同的概念和特征 合作建房是广义的合作开发房地产行为,它是合作开发房地产合同的上位概念,两者的 内涵和外延是不同的。 合作建房并不是严格的法律术语,但却见诸于我国不同层次的法律文件中,无论在理论 还是实践中均被广泛使用。如我国《城市房地产管理法》第27条规定:依法取得的土地使用 权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。 《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》第17条规定:在符合城市 总体规划和坚持节约用地的前提下,可以继续发展集资建房和合作建房,多渠道加快经济适 用住房建设。《经济适用住房管理办法》(建住房[2004177号)第29条规定:集资、合作建房 是经济适用住房的组成部分,其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照 经济适用住房的有关规定,严格执行。集资、合作建房应当纳入当地经济适用住房计划和用 地管理计划。 广义的合作建房分为两类,一类是具有非营利性质的安居工程合作建房,另一类是以营 利为目的的合作建房。 根据国务院住房制度领导小组、建设部、国务院税务局于1992年2月颁布的《城镇住 宅合作社管理暂行办法》的规定,非营利性质的合作建房行为是国家为缓解城市居民住宅紧 张状况,弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。其根本的特点就在于开发主 体的非营利性。从我国《城镇住宅合作社管理暂行办法》和《经济适用住房管理办法》这两 个法律文件可以看出,我国对于以城镇公民自主建房方式存在的合作建房(即个人合作建房)、 经济适用住房组成部分的合作建房、农村以合伙方式存在的合作建房都是有法律依据可循的。 以营利为目的的合作建房在实践中主要有三种模式,一是以签署合作开发房地产合同为 基础的合作建房;二是组建具有独立法人的项目公司开发;三是房屋参建。可见,合作开发 房地产合同是作为以营利为目的的合作建房中的一个种类存在的,如表1 .1所示。在实践中, 房屋参建模式的合作建房是以参建名义对己经成立的房地产项目参与投资或预购房屋的行 为,此类参建行为往往由于缺乏合作开发房地产的本质特征而被认定为是其它性质的合同, 非合作开发房地产合同。项目公司模式下的合作建房,合作人之间的权利、义务由公司的章 程来加以明确,由公司法进行规制。 实践中,有一种比较传统的观点