论正当防卫的成立条件_0.doc

论正当防卫的成立条件 1、相关定义 1.1、教唆犯中止的概念 2.2.1 学界关于教唆犯中止概念的理论争议2.2.1 学界关于教唆犯中止概念的理论争议 在德国刑法中,教唆犯本人无论是从主观上还是客观上阻止了本应受到处罚 的行为开始实施,都不会受到处罚;如果教唆犯阻止了实行行为的完成,那么共 犯人自己也不受处罚;如果成立实行终了的未遂,教唆犯自动阻止犯罪结果的发 生,同样构成免予刑罚处罚的事由。对教唆犯的处理不受被教唆者自身中止的影 响,因为其参与犯罪的事实依然存在;教唆犯在其共犯行为未实行终了时,自愿 地、独立地阻止行为犯行为的实施或者独立地防止犯罪结果的发生,仍然构成犯 罪中止。但是还有一个问题是,虽然教唆者做出了真诚且必要的努力去阻止被教 唆人实施犯罪行为,但是没有奏效,被教唆者依然按原计划实施了犯罪行为,导 致犯罪结果的发生。这种情况对教唆犯该做出何种处罚呢?是教唆既遂、未遂还 是中止呢?德国刑法在规定了中止犯之后又做出了对准中止犯的规定,德国刑法 第 31 条第 2 款规定如下:犯罪之不发生,非由于中止者之行为所致,或犯罪之 发生,与中止者以前之加攻行为无关者,如中止者之确曾因己意而尽力谋犯罪之 防止,亦足免罚。 在日本刑法中,共同犯罪成立中止必须满足中止的任意性和防止犯罪结果的 发生这两个要件。对于教唆犯成立中止的情形,日本独具特色的创立了”共犯关 系脱离理论”。所谓共犯关系脱离,是指共犯关系成立之后,完成犯罪之前,部 分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来,其他共犯基 [德]李斯特,徐久生译.德国刑法教科书[M].北京:法律出版社,2004:365. 徐久生译.德国刑法典[Z].北京:中国法制出版社,2001:106. 9 于共犯关系实施实行行为,引起了犯罪结果的场合。 教唆犯作为共犯关系人中 的一种,在适用共犯关系脱离理论时,分为被教唆者着手实行犯罪以前和被教唆 者着手实行犯罪以后两个阶段:在前一阶段,教唆犯表示了要脱离的意思,而且 被教唆者也放弃了犯罪决意,这样当初的教唆效果就不复存在,基于教唆行为而 引起被教唆人犯意而形成的共犯关系也因此消失;这样之后即使被教唆人形成同 样的犯意,实施犯罪行为,对教唆犯适用教唆未遂,不予处罚。在后一阶段,教 唆犯不仅对被教唆者表示脱离的意思,并且付出真诚且客观的努力阻止实行行为 的发展,结果使实行犯一时停止了犯罪行为的发生,但日后又实行犯罪的情形, 对被教唆犯所实施的实行行为适用教唆犯的中止犯;对于教唆犯,虽然没有中止 效果,但是考虑到其真诚性及付出的努力,追究其教唆犯未遂的刑事责任。而大 谷实充分考虑到教唆犯脱离的自愿性,为了鼓励他们改过自新,主张在某些场合, 可以成立中止犯。 在我国刑法中,关于教唆犯中止的界定主要有以下四种观点: 第一种观点认为教唆犯中止是教唆者在教唆犯罪的过程中自动停止犯罪的 中止行为。 第二种观点将教唆犯中止界定如下:教唆犯自动停止教唆行为或自动有效地 防止被教唆者实施犯罪的,为教唆中止。 第三种观点认为教唆犯的中止,是指教唆犯在教唆他人犯罪的过程中,自动 放弃教唆并且自动有效的防止危害结果发生的情形。 第四种观点将教唆犯中止分为两种情况——教唆行为的中止和教唆行为完 成后的中止。前者是指教唆行为还未完成,教唆犯主动中止了教唆行为,也没有 引起被教唆人的犯意;后者是指教唆犯的教唆行为已经引起了被教唆人的犯意并 且已经预备犯罪,但是教唆犯通过自己的行为有效地制止了犯罪结果的出现。 1.2、帮助犯的概念 由于有关共同犯罪的立法及理论基础不同,世界各国刑法对帮助犯的概念有 不同的定义。有的是笼统概括型,笼统地把帮助犯概括为:”帮助正犯或帮助他 人犯罪者”。具有代表性的是日本刑法。日本刑法规定:”帮助正犯的,是从犯, 又称为帮助犯。”有的是表述详细型,如俄罗斯刑法典第 33 条第 5 款的规定”帮 助犯是以建议、指点、提供信息、提供犯罪手段或者工具或者排除障碍从而帮助 实施犯罪的人,以及事先许诺藏匿犯罪人、犯罪手段或者工具、湮灭罪迹或藏匿 犯罪赃物的人,以及事先许诺购买或者销售赃物的人。”有的是条件限制型, 如德国刑法规定”帮助犯只限制在对他人的行为予以促进,并以正犯行为与帮助 行为之间的联系为前提条件,帮助行为必须实行终了,或者至少实行至应当受处 罚的未遂阶段。”有的是法条暗含型,具有代表性的是我国刑法。在我国刑法 中,帮助犯就是从犯。我国现行刑法第 27 条规定的”在共同犯罪中起次要或者 辅助作用的,是从犯。”还有理论暗含型。我国有学者提出”故意帮助他人实行 犯罪。其基本特征是自己不直接实行犯罪,在他人产生犯罪决意之后为他人实行 犯罪创造便利条件,帮助他人完成犯罪。”陈兴良教授从犯罪故意角度对帮助 犯界定的概念是: