论中国双边投资条约中地环境保护条款3.doc

论中国双边投资条约中的环境保护条款2 1、相关定义 1.1、保护伞条款的概念和表述 带动了国际投资条约的大量缔结,保护伞条款 是近代国际投资条约,尤其是双边投资条约中的一个重要条款,又被称为有约必 践条款(pacta sunt servanda clause)、镜像条款(mirror effect clause)、契约神圣 条款(sanctity of contarct clause)等,它实际上是在缔约国之间创设了一项互惠 性的义务,用以规定缔约一方在作为东道国时应遵守其对缔约另一方投资者所作 的特定承诺,其典型的表述是:”每一缔约方应该遵守其对另一缔约方的投资者 所承诺的与投资相关的任何其他义务”8。由于该条款引发了是否可以把东道国 在投资合同中的承诺一并放在双边投资条约下加以保护的这一问题,所以被称之 为”保护伞条款”9。其他类似的用语还包括”一方应遵守其所承担的对缔约另 一方国民或公司在其领域内与投资有关的任何其他义务” 1G、”任一缔约方应持 续不断地保证遵守其订立的与另一缔约方投资者投资有关的承诺” 11等。 1.2、保护伞条款的概念内涵之争 尽管不同双边投资条约中保护伞条款的规定看上去十分相似,但是如果仔细 分析一下,就会发现不同的双边投资条约在保护伞条款的措辞上还是有所差别 的,而这些差别则对保护伞条款的解释影响重大。 乍看之下,保护伞条款似乎是一个多余的条款,因为即使没有该条款,从法 理学角度讲,任何一个主体亦必须遵守其作出的承诺,这就是”有约必践”原则, 又称”有约必守”或”信约必须遵守”原则。正是由于保护伞条款的措辞与国际 法上”有约必践”这一传统规则非常相似,因此学者或法律专家对保护伞条款的 理解也存有分歧。一些学者认为保护伞条款只是”新瓶装老酒”。英国前总检察 长哈特利?肖克罗斯(Hartley W. Shawcross)就主张保护伞条款并非是一项新的、 独立的条款,而只是对业巳存在的国际公法领域”有约必践”规则的一种重述I2, 但是也有很多学者并不认同这种观点。有人认为这一观点忽视了保护伞条款在双 边投资条约中的预期效果一:”这条款的目的就在于消除在许可协议的单方违 约是否是一项国际不法行为(intenrational wrong)问题上可能存在的疑虑。” 13 Schwarzenberger则认为保护伞条款的效果在于将原先不属于国际法范畴内的义 务转化成国际法项下的义务。I4仔细分析保护伞条款的内涵,可以发现,鉴于 7 保护伞条款的存在,东道国向外国投资者作出的投资承诺被转化成两个国家间的 义务。根据传统的国际习惯法规则,如果东道国违反了与外国投资者订立的投资 合同,通常东道国首先有机会通过其国内救济机制加以弥补。只有当东道国发生 了拒绝司法或其他不能使外国投资者获得救济的情形时,投资母国才能介入并进 而将这一问题演变成国际法下的事项。但是保护伞条款的出现使得外国投资者寻 求救济前并不一定非要用尽当地救济。这是对传统国际法规则的一项重大改变, 使国际投资保护的天平极大地偏向了外国投资者。因此保护伞条款是在二十世纪 上半叶保护外国投资者浪潮的背景下诞生的一个新概念,其目的旨在督促东道国 善意地履行与外国投资者之间的承诺和义务。 在当今的国际投资实践中,外国投资者在东道国的投资利益通常受到两个层 面的保护:一是受到东道国与投资母国缔结的双边投资条约的保护。双边投资条 约的框架和主要内容一般会根据缔约国家的经济实力和磋商谈判能力而有所不 同。不过总体上包括以下几个方面的内容:受保护的投资、投资者及投资区域、 投资的准入、投资的待遇原则、国有化和征收风险的保证、投资资产和收入的汇 兑、因战争投资受损的补偿、特许协议的效力、海外投资保险机构的代位求偿权、 投资争端的解决等I5,其中的核心内容一般是投资和投资者的一般待遇、公平 和公正原则、国民待遇以及最惠国待遇等;另一方面,外国投资者在东道国实际 开展投资行为之前,通常会与东道国签订一份合同,这一合同是调整东道国与外 国投资者之间权利和义务的具体框架。东道国通常会在这一合同中对外国投资者 作出某些承诺或给予某些保证,给予外国投资者特别许可,这就是国家合同或称 国家契约(State Contract)丨6,例如东道国许可外国投资者在一定期限内在该国 境内从事污水处理、电力运营等。一般在东道国和外国投资者进行前期沟通的时 候,东道国会强烈要求在国家合同中加入争议解决条款,规定由国家合同产生的 任何争议应当提交给东道国的法院或仲裁机构按照东道国的法律加以解决。这两 个保护机制对其项下产生的争议的解决各有其法律基础:与双边投资条约有关的 争议应该适用双边投资条约里的争议解决条款,而具体的投资合同项下产生的争 议则应通过投资合同规定的争议解决方式加以解决。然而,这