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论介绍贿赂罪的存废问题 1、相关定义 1.1、商业贿赂犯罪的学理定义 目前,国内的很多学者都对商业贿赂犯罪做出了学理上的定义。国内学者曲 新久教授认为商业贿赂犯罪其实是一个政策性概念,不能作为刑法意义上的法律 概念,它既不是法定的某一类犯罪,也不是法定的某一种犯罪,只不过是一个概 括性概念而已,从广义上讲是对在商业领域内发生的贿赂犯罪行为的统称,尽管 商业贿赂犯罪并不是一个刑法概念,也不是一个法律概念,但是它可以作为一个 刑事政策概念而存在,进而对刑事司法实践产生实际之影响。12有的学者认为商 业贿赂是一种贿赂型腐败,其基本动机是谋取利益。从商业贿赂的主体特点看, 行贿的一方必须是企业组织或者雇员,但受贿方却可以不作任何限制。受贿方可 以使国际组织官员、外国公职人员、本国公职人员、其他企业或者雇员,还可以 是其它社会人员,例如医院、学校的负责人或采购人员等等。贿赂行为也绝不仅 仅限于商品销售或采购环节,它可能发生在任何商业活动环节。用于贿赂的也不 仅仅限于金钱,而是任何有效用的物品或服务。13赵秉志教授从国内刑罚的角度 概括了商业贿赂犯罪的适用范围,认为商业贿赂作为一类犯罪,在我国刑法典中 有 8 种具体罪名与之匹配,它们分别是非国家工作人员受贿罪(第 163 条)、对非 国家工作人员行贿罪(第 164 条)、受贿罪(第 385 条)、单位受贿罪(第 387 条)、 行贿罪(第 389 条)、对单位行贿罪(第 391 条)、介绍贿赂罪(第 392 条)、单位 行贿罪(第 393 条)。14从中可以看出赵秉志教授认为商业贿赂犯罪包含于破坏市 场经济秩序犯罪和贪污贿赂犯罪之中,受贿主体包括国家工作人员和以及公司、 企业和其它单位人员等非国家工作人员。卢建平教授认为可将商业贿赂分为商业 行贿和商业受贿而分别进行界定。所谓商业行贿, 是指商业活动主体在确立交易 之前、之中或之后, 为竞争交易机会, 直接或间接向交易相对人(包括交易相对人 及其负责人、代理人、工作人员和对交易业务有决定权的人) 以及对商事交易业 务具有决定性影响的人, 许诺给予、提议给予或实际给予其不正当好处的行为。15 我认为尽管商业贿赂犯罪在我国国内法上并没有具体的罪名,但是不可否认它的 存在。它是特指贿赂犯罪中带有商业目的的犯罪行为并且存在于商事交易活动中, 性质上属于是腐败犯罪。正因为此我们可以从 UNCAC 的角度出发对它进行分析 。 1.2、国际条约以及相关国内立法对商业贿赂犯罪的定义 目前世界上有很多条约对商业贿赂犯罪做出了规定。除了 UNCAC 之外,其他 12 曲新久,《商业贿赂问题研究》,载于《华东政法学院学报》2006 年第 5 期 13 任建明 董晓燕《我国反商业贿赂法律有效性的比较分析和建议》载于《南开学报》2006 年第 5 期 14 赵秉志《国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法经验及借鉴》载于《华东政法学院学报》2007 年第 1 期 15 卢建平 郭建,《商业贿赂犯罪以及其刑事实体立法规制——以联合国反腐败公约为视角》,载于《社会科 学战线》,2007 年第 1 期 6 一些国际性或区域性公约也包含规制其的内容。有必要将上述的公约中的规定做 一些对比,从中得出商业贿赂犯罪的共同特征。UNCAC 以行为主体和行为方式 的不同,将商业贿赂犯罪区分为贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际 公共组织官员、影响力交易、私营部门内的贿赂等。总体上较为全面的规定了商 业贿赂犯罪的各种形式。但是对于什么是腐败,UNCAC 并没有明确的给予定义。 以欧洲委员会的《反腐败民法公约》为例其给出了腐败的明确的定义,其中第 2 条规定:”就本公约而言,腐败系指直接或间接要求给予、提议给予、实际给予或 接受贿赂或其他任何不正当好处,以使受贿者不正当行使其任何职责或所需的行 为。”16UNCAC 为何没有给予明确的腐败犯罪的定义我认为这主要是因为各国国 内法中对腐败有着各种各样的定义,其中也包括了许多民俗习惯的因素,这导致 了各国的意见会产生一定的分歧。以各国国内法为例,《俄罗斯民法典》第 575 条规定:”除价值低于法定最低劳动报酬 5 倍的普通礼物外,在下列情况下赠与不 得为之: (3)对国家工作人员和地方自治机构工作人员所为的与其职业地位有 关或者与其执行职务的义务有关的赠与。”17说明在俄罗斯对公职人员一定金额内 的赠与是允许的,并不认为是一种违法行为,更谈不上是一种犯罪行为了。而上 述行为在我国虽然可能不构成犯罪,但明显也是一种违法行为,收受贿赂的官员 应当承担相应的行政责任和民事责任。所以公约中对腐败并没有采取统一的定义, 而只是通过规定各种形式的腐败犯罪来避免各国因上述问题而产生的争论,不失 为明智之举 另外,还有许多其他的国际公约、宣言以及国内立法