论旅游合同众地不公平条款.doc

论旅游合同众的不公平条款 1、相关定义 1.1、法国法律定义 的概念 在法国的法律中,关于不公平条款的概念,历史上存在两种不同的解释: (l)不公平条款的概念由其内容确定,指合同中明确给予经营者或企业法人一 方利益,从而造成消费者一方利益缺失的条款。这个概念写入了1978年1月10日的 法律—又称scrivener①法(第35条)。这个概念随后编入法国消费者权益保护法 第L.132一1条;(2)不公平条款的概念随后被修改为没有经过合同各方商榷,且消费 者没有对其施加影响的条款。上述概念被1993年4月5日的欧洲指令93/13/EC纳入 其针对不公平条款的法规中,并被强加于法国立法中。因此,上文提及的消费者权益 保护法第L.132一1条被1995年2月1日的95一96号法律修改。 修改后的消费者权益保护法第L.132一1条第一段中写道:”经营者和非经营者 或消费者签署的合同中,损害非经营者或消费者权益,在合同各方中造成权利义务不 均衡的条款为不公平条款。” (二)消费者与非企业法人的概念 消费者这个词在很多法案中都有定义:1968年的布鲁塞尔公约,1980年的罗马 公约,欧盟远程合同中的消费者保护指令以及欧盟消费者合同中的不公正条款指令。 消费者一般定义为:在自身商业或职业活动以外,与进行职业或商业活动的供 应商签订合同的任何自然人。 在法国,这个概念被扩大,加入了非企业法人(非经营者),即在其职业权限 外从事活动的人。但法国判例在这个问题上一直没有定论。事实上,关于消费者或非 企业法人(非经营者),最高民事法院首先采纳了一个宽泛的定义。因此,只要法人 符合”和其他任何消费者处于同样不知的状态”(最高法院之判例cass.le Civ.1987 年4月28日),它就可以受益于法律对消费者的保护。随后,定义的范围有所缩小, 对消费者的保护仅限于当合同与法人的职业活动没有直接联系时(最高法院之判例 扣法国国会议员 山东大学硕士学位论文 Cass.le eiv.1993年11月24日)。最高法院通过补充2001年11月24日的判决 中所涉及的欧洲共同体法院的论据,在2005年3月巧日的一个重要判决中重申了这 个立场。 根据1993年4月5日的欧洲指令93/13/EC第2(b)条的规定,消费者的定义 范围得到约束:消费者为不从事职业活动的自然人。 (三)企业法人的定义 在法国,企业法人没有法律上的定义。但我们可以理解为:任何具有法律行为 能力,依从事贸易活动或自由职业活动的自然人、法人或人合公司。 1993年4月5日的欧洲指令93/13/EC提到企业法人时,是指产业销售者和服务 行业的从业人员。”企业法人”即为有规律地从事某一职业的人。从这个意思看来, 它和消费者或非企业法人的概念是相反的。 由此可以得出,当一个条款损害了消费者或非企业法人的利益,它就是不公平 条款。合同双方均为企业法人时不存在不公平条款(最高民事法院之判例Cass. le civ. 2008年12月11日)。 1.2、格式条款的概念 我国的格式条款、格式合同等术语是从外国相应的术语和制度翻译和借鉴过 来的。英美法上称之为标准条款或标准合同;德国法上称之为一般条款或者一般 交易条款、葡萄牙法和澳门法称之为加入合同、法国法称之为附和合同;在日本 [1]苏号朋:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社,2004年版,第52页。[1]韩世远:《免责条款研究》,载梁彗星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第486页。信息服务的具体经营权和主动权,致使用户往往只能以弱势群体的身份,而不可 能以真正平等的身份与移动运营商从事公平的服务和交易。所以相对于其他类型 的格式条款,移动通信服务运营商在入网协议等等条款设置当中就存在一些过度 免责的情形。例如,减轻或免除己方对用户应承担的责任,”用户明确了解并同 意,基于以下原因而造成的,包括但不限于利润、信誉、应用刃数据损失或其他 无形损失,中国移动通信集团公司不承担任何直接、间接、附带、特别、衍生性 或惩罚性赔偿责任(即使中国移动通信集团公司事先己被告知发生此种赔偿之可 能性亦然)。”①在移动服务中,客户使用移动电话,目的就是为了给工作、生 活提供更多的便利。运营商履行义务的最终目的就是为了更好的满足客户的目 的。本条虽为法律声明,并不直接涉及格式条款,但其明显过多地强调了运营商 的权利,对自己所应承担的售后义务只字未提。 (二)个性特征 移动通信服务合同不公平格式条款与一般合同中的不公平格式条款相比,具 有自己的个性特征。即不公平格式条款的隐性程度增加,难以判断。 移动通信运营商为了规避《合同法》中关于格式条款的法律规定,在制订格 式合同时采取了更为隐蔽的方式将一些实质上不平等的格式条款变相强加给用 户,使对方在签