论清代地民事调判制度.doc

论清代的民事调判制度 1、相关定义 1.1、民事恶意诉讼的概念 为了有效遏制各种民事恶意诉讼行为,就必须追根溯源,对概念、性质及其 构成要件等基本问题予以研究,以便从宏观到微观、一般到特殊,全方位、多角 度地构建民事恶意诉讼的规制体系。 在英语中,恶意诉讼用的是Pro secution表示,其最初源自刑事诉讼〔1],是 一种伴随现代诉讼主体权利的扩大化而出现的诉讼异化现象。现代社会恶意诉讼 的踪迹不仅在刑事诉讼,也常常出现在民事诉讼、行政诉讼。按照我国学者广为 引述的美国侵权行为法分类,恶意诉讼主要分为三种形式:恶意提起民事诉讼、 恶意刑事告发以及滥用诉讼程序〔2,,鉴于篇幅问题,本文所讨论的仅第一类行为 恶意提起民事诉讼,即民事恶意诉讼。 究竟什么叫恶意诉讼?在我国现有的法律体系中,对恶意诉讼尚无明确的定 义,司法理论和实践中也众说纷纭,各执一词,较多的是从侵权行为法的角度探 讨如何定义和预防恶意诉讼。理论界关于恶意诉讼的概念主要有两种:一种是不 仅强调行为人的主观恶意,还强调相对人因为行为人的恶意诉讼遭受损失的结 果,例如中国人民大学民商法研究中心编撰的《中国民法典侵权行为法编》草案 建议稿第180条中认为恶意诉讼是指”故意以他人受到损害为目的,无事实依据 和正当理由而提出民事诉讼,致使相对人在诉讼中遭受损失”,王加庚教授认为 恶意诉讼是指”当事人明知或应当知道其诉讼目的是不正当的,而仍然诉请保护, 以致不正当诉讼发生,侵害对方合法权益的行为。恶意诉讼包括恶意起诉、恶意 保全、恶意反诉等情形”〔3〕;另一种则仅仅强调行为人的恶意及其有实际行为, 而相对人是否真正因此受到了损失则不是必需的要件,例如汤维建教授指出:”所 谓恶意诉讼,是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉,从而为自 己谋取不正当利益的诉讼行为”〔们。恶意诉讼概念多样性的形成原因主要是恶意 诉讼行为是否以损害结果为必要条件。 笔者认为,应该以主客观相结合的方式,着手构造民事恶意诉讼的概念:民 事恶意诉讼是指行为人在明知自己缺乏合法的事实根据或应当预见到自己缺乏 胜诉理由的情况下仍然提起民事诉讼,以期通过诉讼给自己谋取不正当利益或者 给他人甚至国家、集体造成某种损害的侵权行为,主要包括两种情形:一是行为 人享有诉权而不正当行使的行为,二是行为人没有诉权而通过欺诈、串通等手段 提起诉讼的行为。 1.2、知识产权的概念和特征 S世纪的德国。然而从20世纪开始,”知识产权”一 词不再被广泛地使用。其中的原因在于德语中的”Eigentum”即英文中的”Property” 容易使得大家将知识产权与有形财产混为一谈,而显然,知识产权乃是一种无形财产。 因此,德国更多的使用”无形财产”一词来代替”知识产权”,从而突出其本质属性。 并且,在TriPs之前,德国将技术秘密排除至知识产权的范围之外,而只将知识产权 的范围界定为版权与工业产权。作为传承德国民法衣钵的日本,在知识产权的范围以 及术语使用上与德国均相似。但于1967年所建立的世界知识产权组织终结了关于术 语使用的定位。其更多地认为无形财产一词也包涵商业信誉、著作权等内容,而并非 只有”无形财产”一词才一能涵盖。无论如何,我们必须面对的一个现实是:作为大陆 法系代表的德国、法国等国家在其民法典中均未将”知识产权”的概念纳入其法律体 系。而在我们国家,却将知识产权作为一种民事权利来对待,在《民法通则》等法律 中有着实实在在的规定。 关于知识产权的概念或者说其所涵盖的权利范围,根据《建立世界知识产权组织 公约》的定义,知识产权包涵以下权利:(1)与文学、艺术以及科学作品有关的权利。 这里主要指代版权。(2)与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利。 这里主要指代邻接权。(3)与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。这里 主要指代专利发明、实用新型以及非专利发明所享有的权利。(4)与科学发现有关的 权利。(5)与工业品外观设计有关的权利。(6)与商品商标、服务商标、商号以及其 他商业标一记有关的权利。(7)与防止不正当竞争有关的权利。(S)一切其他来自工业、 科学以及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。另根据《建立世界贸易组织协 定》的规定,知识产权的范围如下:(l)版权与邻接权。(2)商标权。(3)地理标志 权。(4)工业品外观设计一权。(5)专利权。(6)集成电路布图设计权。(7)未披露过 山东大学硕士学位论文 的信息专有权。 总体上来说,以上两大公约所界定的知识产权的范围、内涵以及外延均不同。而 现实的情况是,无论是理论界、实务部门以及相关的国家公约与国际条例,针对知识 产权的范围、内涵和外延均存在分歧而难以达成共识。但我们至少可以将知识产权从 广义和狭义两大维度进行界定。广义的知识产权,包